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La utilización del Subsuelo

La utilización del subsuelo la he abordado en la presente comunicación partiendo de las previsiones del art. 350 del CC, proyectándolo sobre un espacio físico como es el subsuelo en el que es posible ejercer derechos plenos como el de propiedad, si bien dentro de su condición estatutaria, y menos plenos como pueden ser derechos reales, particularmente derecho de superficie y de servidumbres, todo ello con independencia de que su titular sea una Administración Pública o un particular bien sea persona física o jurídica. Los aprovechamientos a utilizar en el subsuelo son los urbanísticos, en sus distintos usos, los mineros, los hídricos y los históricos, especialmente los arqueológicos. Estos aprovechamientos están regulados en un Estado compuesto como el Español, en la Constitución y los Estatutos de Autonomía desarrollados ambos textos por legislación básica, plena y de desarrollo que regulan los sectores ya citados Urbanístico, Hidráulico, Minero y del Patrimonio Histórico. Integrar armónicamente ese magma normativo no es tarea fácil, sino compleja y, además, doctrinalmente hablando poco pacífica. He procurado acercarme al problema competencial ofreciendo algunas pautas o criterios para seleccionar la norma más adecuada en cada caso concreto, todo ello de la mano de la jurisprudencia de los más altos Tribunales de la Nación, Supremo y Constitucional.

I. Introducción

El módulo V, bajo la rúbrica general de “La recuperación de espacios públicos” persigue una reflexión sobre cuestiones tradicionalmente menos tratadas al estudiar la Ciudad, quizás por haberse considerado, ligeramente me atrevería a afirmar, como temas menores, ya que hasta bien recientemente la utilización bajo rasante del suelo prácticamente se destinaba en cuanto a usos lucrativos a aparcamientos, tanto públicos como privados, y a conducciones de redes para la instalación de servicios públicos. Sin embargo, el subsuelo y sus potenciales aprovechamientos para la Ciudad, está teniendo, cada vez mayor importancia tanto cuantitativa como cualitativamente.

En el subsuelo, como apuntaré después, se interconectan una red importante de disposiciones legislativas territoriales, sectoriales y transversales que hay que armonizar para que la aplicación final sea lo más equilibrada posible entre el interés general de la Ciudad y los intereses privados afectados, al objeto de no producir a estos últimos una “carga excesiva”, exigencia constante del TEDH y también del TC.

Ello es así porque sobre un mismo espacio físico, en nuestro caso el subsuelo, confluyen y coexisten políticas autonómicas y locales que se expresan en textos legales y reglamentarios estatales, autonómicos y municipales, reguladores de ámbitos generales territoriales, sectoriales y transversales. Este entramado normativo tiene que integrarse en un solo sistema que sea coherente y eficaz garantizando así la satisfacción de los intereses demandados por la sociedad. Esta integración se consigue mediante los principios de jerarquía y competencia.

Debo recordar que una disposición de rango administrativo tiene que dictarse dentro del marco que las normas legales competentes hayan previsto. Y éstas, a su vez, dictarse también, respetando el ámbito competencial propio, sin invadir ni desapoderar otras que pueden ser de ámbito territorial superior –estatales- o inferior –las de la Administración local-.

Dentro del escaso tiempo del que dispongo, parto de lo previsto en el art. 350 del CC, que establece:

“El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas y Aguas y en los Reglamentos de Policía”.

Parece obvio que el Derecho de Propiedad pública o privada es título habilitante para la utilización del subsuelo. Otros títulos habilitantes para la utilización del subsuelo serían derechos de superficie y de servidumbre. También las concesiones o autorizaciones otorgadas por las Administraciones públicas competentes.

Profundizando algo más, es interesante saber cuál podría ser el espacio físico del subsuelo en el que habría que respetar el contenido del Derecho de Propiedad y demás derechos existentes, independientemente de que fuese su titular una Administración Pública o un particular. Despejar esa cuestión supone, desde el punto de vista del Derecho Privado partir de la afirmación de un volumen subterráneo de impreciso límite, situado bajo el plano bidimensional definido por los linderos del inmueble y que junto con otro volumen también impreciso situado bajo el mismo plano, constituye el objeto jurídico del Derecho de Propiedad inmobiliaria cuando se trata de un fundo, parcela o solar. El límite viene impuesto por un lindero vertical indeterminado, porque la determinación de ese lindero cambia, en función de la evolución de la sociedad y el desarrollo de la tecnología para fijar el interés público o privado.

Más allá de ese lindero vertical situado a una profundidad determinada desde la rasante de la finca, cabría preguntarse ¿Es ese subsuelo una cosa carente de dueño? O más bien ¿Es un objeto inmueble sometido a titularidad pública? O mejor aún, en línea con el art. 350 CC ¿El dueño del suelo lo sería también del subsuelo y vuelo? Evidentemente una comunicación no es el instrumento adecuado para profundizar en todos y cada uno de los interrogantes apuntados, pero sí para resaltar los problemas y suscitar su debate.

Para empezar pienso que estas y otras incertidumbres en torno al subsuelo hacen imprescindible la intervención del legislador estatal, pues resultan implicadas las competencias para definir la tensión vertical del Derecho de Propiedad que en tanto legislación civil corresponde al Estado de acuerdo con el art. 149.1.8ª.

También como se expondrá después, el Estado tiene mucho que decir en Patrimonio Histórico, Aguas y Minas. Desde luego en el ámbito propiamente urbanístico, también. Pero no solamente corresponde al Estado regular estas materias, sino que, como diré después, la legislación autonómica y, sobre todo los planeamientos municipales son actores de primera fila.

Otras cuestiones no menores serían, a título de ejemplo, este elenco sin ánimo exhaustivo:

a) Transmisión de los usos del subsuelo integrante de la propiedad privada del suelo a persona distinta del propietario, cuyo análisis en profundidad obligaría a un estudio riguroso sobre cuestiones de enorme calado jurídico como el derecho de superficie, el derecho de servidumbre como título para la atribución de utilidades limitadas del subsuelo, ¿Es posible un derecho al uso inocuo del subsuelo ajeno?; su articulación en la propiedad horizontal, la segregación del subsuelo, etc.

b) ¿Sería posible una propiedad privada del subsuelo bajo dominio público del suelo? ¿Y las permutas de subsuelo por obra?

En la presente comunicación abordaré la utilización del subsuelo desde las leyes estatales de Suelo, Aguas, Minas y Patrimonio Histórico, con las inevitables referencias a la legislación autonómica.

II. Ley 8/2007 de 28 de Mayo de Suelo

Destaco que el objetivo que persigue este texto es sentar unas bases comunes en las que la autonomía pueda coexistir con la igualdad, ya que el bloque de constitucionalidad reserva al Estado el importante título competencial para regular las condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales. También marca como objetivo prioritario que el Urbanismo debe responder a requerimientos de un desarrollo sostenible, término acuñado por el informe Brundtlaud en 1987 que significa que el uso actual de un recurso no debe comprometer su uso para las generaciones futuras, principio que fue asumido por la Declaración de Río en 1992. En consecuencia con este principio se apuesta decididamente por la regeneración de la ciudad existente. La Unión Europea –dice la Exposición de Motivos de la Ley- propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada. No cabe duda que en este modelo de ciudad compacta la utilización del subsuelo para todos los usos que con arreglo a las nuevas tecnologías posibiliten la menor ocupación física del suelo estará presente en los diseñadores de la ciudad compacta. No otra cosa cabe esperar del contenido de los arts. 8.2; 17.1 a) y b); 5 y 35.1.

En efecto, el art. 8.2 otorga al propietario del subsuelo las mismas facultades que al del suelo limitándolas sólo “hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público”.

El art. 17.1.a) y 1.b) define la finca y la parcela en los siguientes términos:

“a) Finca: la unidad de suelo o de edificación atribuida exclusiva y excluyentemente a un propietario o varios en proindiviso, que puede situarse en la rasante, en el vuelo o en el subsuelo”.

“b) parcela: la unidad de suelo, tanto en la rasante como en el vuelo o el subsuelo, que tenga atribuida edificabilidad y uso o sólo uso urbanístico independiente”.

En el nº 5 del mismo artículo se consideran compatibles a efectos de la distribución de beneficios y cargas los aprovechamientos del subsuelo. Y el art. 35.1 atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena.

Acabo de citar el art. 8.2. Este precepto se remite en cuanto a las facultades del propietario del subsuelo, hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público. Pues bien, el art. 15 del texto que comento, al regular la evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano en su nº 3 preceptúa que en la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los informes de la Administración hidrológica, la Administración de costas y de las administraciones competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas, calificando estos informes como determinantes.

Dos expresiones debo resaltar en relación a los informes, éstas son; “al menos” y que serán “determinantes”. La primera de ella que no se ha recogido expresamente los informes de Patrimonio Histórico y de la Administración minera; y la segunda qué alcance y consecuencias tiene que el informe sea determinante. Profundizar sobre esta última cuestión me llevaría demasiado lejos, por eso me limito a recordar que el art. 83.3 de la Ley 30/92 establece que en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento se podrá interrumpir el plazo en los trámites sucesivos.

Un apunte final: los apartados de los artículos comentados no son básicos a juzgar por el contenido de la disposición adicional cuarta nº 5. Sin embargo, la disposición final primera núms. 1 y 3 establece que tienen el carácter de condiciones básicas de la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los correspondientes deberes constitucionales dictados en ejercicio de las competencias reservadas al legislador general en el art. 149.1.1ª, 13ª, 18ª y 23ª de la Constitución, entre otros el art. 8. Tienen el carácter de disposiciones establecidas en el ejercicio de competencias reservadas al legislador estatal por el art. 149.1. 4ª, 8ª y 18ª, entre otros los arts. 17 y 35. También conviene destacar posiblemente un error, esto es que el art. 8 en la Disposición adicional cuarta califica sólo el nº 1 de legislación básica y el mismo artículo, esta vez íntegro, se considera como básico por la Disposición final primera 1.

El Texto que analizo no es una Ley que regula el Urbanismo y la Ordenación del Territorio. Desde la Exposición de motivos al articulado, son constantes las declaraciones de que por razones competenciales esa materia corresponde a las Comunidades Autónomas, de ahí las remisiones a la legislación autonómica. Efectivamente, en la Exposición de Motivos por ejemplo, se manifiesta que después de las Sentencias del TC 61/1997 y 164/2001 las Comunidades Autónomas han de ejercer sus propias competencias legislativas sobre Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda. En su articulado, sin ánimo exhaustivo, el art. 2 al regular el Principio de desarrollo territorial y urbano sostenible se recoge la expresión “sin perjuicio de los fines específicos que les atribuyan las leyes” el art. 3.2 “La legislación sobre ordenación territorial y urbanística garantizará…”; el art. 5,c): “…con infracción de la legislación aplicable”; Art. 6: “la legislación sobre ordenación territorial y urbanística regulará…”; el art. 7.1: “…en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”, etc. remisiones que salpican prácticamente la totalidad del articulado. También hay remisiones a otras leyes sectoriales y transversales.

Hoy resulta incuestionable que el urbanismo, la vivienda y la ordenación del territorio es una competencia exclusiva de las CCAA y así está recogido en todos los Estatutos vigentes. Desde la perspectiva de la utilización del subsuelo, su regulación ha de hacerse en el marco de los instrumentos de planeamiento tanto generales como especiales, más estos últimos cuando se trate de ordenar conjuntos históricos y restos arqueológicos, hasta el punto que según jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala Tercera, que podemos calificar de consolidada, las determinaciones de estos planes especiales han de ser respetadas incluso por los planes generales. Así lo declaran entre otras las siguientes sentencias:

La Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2007, declara en el Fundamento jurídico cuarto que en la concreta protección y consideración del patrimonio histórico el Plan General debe contemplar la singularidad urbanística del BIC (Ponencia del Sr. Fernandez Valverde); en el mismo sentido y de la misma ponencia, sección y Sala, la importante doctrina que resumimos de la Sentencia de 3 de Abril de 2007: “Los Planes Especiales también son configurados por el ordenamiento urbanístico como instrumentos de ordenación urbanístico, autónomo, esto es, no subordinado a la previa existencia de otros Planes Directores Territoriales o Planes Generales…. Estos Planes (los especiales) no pueden clasificar suelo”. Reiterando a continuación en el mismo fundamento jurídico quinto que no todo Plan Especial exige un planeamiento urbanístico superior… “Desde hace tiempo señalábamos que los Planes Especiales son instrumentos no encuadrados en ninguno de los dos subsistemas (supra y municipal) en que se articula el sistema legal de ordenación, de formación paralela a los Planes de carácter integral, pero articulado con los mismos por razón de su especialidad”.

En el mismo sentido las SS de la Sala Tercera, Sección 5ª, ponencias Sr. Fernández Valverde de fechas 12 de Abril de 2007 y 24 de Octubre de 2007.

III. Legislacion Hidráulica

El subsuelo tiene unos indiscutibles aprovechamientos hídricos a utilizar. En nuestro País, con clima extremo y períodos de sequía prolongados, las aguas subterráneas son un recurso vital para el consumo humano e incluso, para otros usos también importantes.

Hasta el año 1985 las aguas subterráneas podían ser de titularidad privada. En ese año, mediante la Ley 29/1985 de 2 de Agosto, se demanializaron por ser un recurso escaso, imprescindible para la vida, renovable y formar parte de un ciclo hidrológico único comprensivo tanto de las aguas superficiales como de las subterráneas. En definitiva, las aguas privadas son una reliquia histórica aunque siguen subsistiendo. Ahora bien, al margen de que puedan existir títulos privados sobre aguas subterráneas, lo que no cabe duda es que es un recurso del subsuelo a contemplar y regular para mejor ordenar la vida en la Ciudad. Esa regulación y la fijación de sus determinaciones corresponde a los instrumentos de planeamiento y a los proyecto de obra a ejecutar. Evidentemente, habrá que respetar no sólo los títulos competenciales, sino las relaciones de dominio sobre los aprovechamientos existentes. Telegráficamente, de conformidad con la Constitución –art. 132.2- el art. 1.2 del Texto Refundido 1/2001, de 20 de Julio de la Ley de Aguas establece:

“Las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forman parte del dominio público hidráulico”.

En el nº 2 del mismo artículo se declara con toda contundencia que las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forman parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.

En el nº 4 se fija en cuanto a las aguas minerales y termales que “se regularán por su legislación específica”. Las disposiciones transitorias segunda y tercera regulan la posible titularidad de aguas privadas procedentes de manantiales, y de pozos o galerías cuyos títulos procedan de los establecidos en la Ley de 13 de Junio de 1879.

A la vista del contenido del art. 2 y de las disposiciones transitorias segunda y tercera pueden existir aprovechamientos hídricos del subsuelo privados procedentes de manantiales y de pozos y galerías ¿Cuál es la legislación específica? Dada la literalidad de los preceptos habrá que estar a las determinaciones de la Ley de 13 de Junio de 1879 para aquellos casos que se hubiera acreditado suficientemente la existencia de esos derechos antes del 1 de Enero de 1986. Para el resto de casos sería de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de Julio que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas y por lo que se refiere a las aguas procedentes de manantial también por el Real Decreto 1074/2002, de 18 de Octubre, por el que se regula el proceso de elaboración, circulación y comercio de aguas de bebidas envasadas.

En cuanto a las aguas minerales, medicinales y termales, todas ellas radicadas en el subsuelo, se regirán por su regulación específica.

La no fácil distinción entre esos distintos recursos hídricos –aguas de manantial, minerales, medicinales y termales- así como su régimen jurídico, especialmente para su envasado y comercialización ha sido objeto de importantes declaraciones del Tribunal Supremo. Sobre este particular, es esclarecedora la Sentencia de 2 de octubre de 2003, de la Sala Tercera, sección 5ª, ponencia del Sr. PECES MORATE.

No pueden confundirse, declara la sentencia, las aguas minerales con las aguas de manantial, aunque el reconocimiento de tales denominaciones se deba efectuar antes y ahora por la Administración minera con arreglo al procedimiento establecido en la Ley 22/1973 y en el RD 2857/1978 de 25 de Agosto. Las aguas de manantial tienen un régimen jurídico distinto de las declaradas minerales o termales con arreglo a la Ley 22/1973 y, por consiguiente, están sometidas tanto en lo que a su titularidad se refiere como a su aprovechamiento a lo establecido por la Ley de Aguas.

En definitiva, el reconocimiento del derecho a la utilización de la denominación agua mineral natural o de agua de manantial se ha de efectuar con arreglo al procedimiento establecido en la Ley 22/1973 de Minas. Sin perjuicio de lo que estudiemos en el apartado de Derecho Minero, se puede adelantar que las aguas minerales, las termales y medicinales son de titularidad pública.

En cuanto a las aguas de pozos la Jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de pronunciarse tanto la Sala Primera como la Tercera. Estas son algunas de las sentencias que me han parecido más interesantes a los efectos del objeto de esta Comunicación:

La Sala Tercera, Sección quinta, en la sentencia de 30 de Septiembre de 2003 ponencia del Sr. Peces Morate, distingue claramente entre titularidad del recurso y disponibilidad del mismo.

Abundando en el análisis de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera, el TS tiene declarado en doctrina que podemos considerar consolidada que esos preceptos habilitan supuestos de titularidad de aguas procedentes de manantiales y también de aguas procedentes de pozos o galerías (SS. de la Sala Tercera Sección Tercera de 4 de Marzo de 1998, Ponencia Sr. D. Oscar González González; 29 de Noviembre de 2000, misma Sala y sección, Ponencia Sr. Ledesma Bartret; misma Sala Sección Sexta de 20 de Febrero de 2003, Ponencia Sr. Sieira Miguez; misma Sala Sección Quinta de 29 de Noviembre de 2004, ponencia Sr. Enriquez Sancho.

De gran interés a mi juicio es la doctrina declarada por el T.S. Sala de lo Civil (Primera) en la Sentencia de 20 de Julio de 2004, ponencia Sr. Sierra Gil De La Cuesta y particularmente estas declaraciones de sus Fundamentos jurídicos segundo y tercero de especial interés que reproduzco:

“La prescripción operaría no sobre la propiedad de las aguas cuya imprescriptibilidad no puede cuestionarse, dado su carácter demanial, arts. 1 y 2 de la actual Ley de Aguas, sino sobre el aprovechamiento y disfrute de los mismos en la cantidad y forma en que se determinó el acuerdo de 1927…aprovechamiento cuya adquisición por prescripción está expresamente previsto en los preceptos antes indicados y es admitido por la jurisprudencia (Sentencia del TS de 5 de Mayo de 1961)…la inscripción, aún siendo obligatoria, no es constitutiva, sino meramente declarativa por lo que no puede deducirse que los aprovechamientos de aguas públicas adquiridos por prescripción de 20 años antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas, pero no inscrita antes del 1 de Enero de 1986, no puedan ser acreditados e inscritos después de esta fecha…existen otros medios para acreditar la usucapion de los aprovechamientos privados de aguas públicas siempre que impliquen garantías superiores y tramitación más compleja, como pudiera ser sentencia dictada en juicio declarativo o en expediente de dominio”.

IV. Derecho Minero

En las Constituciones de los Emperadores romanos ya se reconoce un cierto derecho de soberanía del Estado sobre las minas (Código de Justiniano). En la Edad Media el sistema regaliano se lo atribuye al monarca. Una variante del sistema regaliano es el llamado industrial que prima la regla de la mejor explotación de la mina para adjudicar la concesión. El sistema anglosajón y también el germánico se decanta por el de ocupación para estimular la investigación.

El sistema regaliano está prácticamente vigente en el Derecho Francés. La más perfecta e influyente Ley europea de minas, la napoleónica de 21 de Abril de 1881, instauró el sistema industrial.

En nuestro país el sector minero está regulado por la Ley 22/1973 de 21 de Julio, de Minas, cuya última reforma fue realizada por la Ley 12/2007 de 2 de Julio. Importantísima disposición es el Reglamento de la Ley vigente aprobado por Real Decreto 2857/1978 y la Ley de Fomento de la Minería 6/1977. Por lo que a la Comunicación que desarrollo interesa, acoto el análisis a unas breves pinceladas sobre si las minas son o no bienes de dominio público, la atribución competencial del sector minero después de la Constitución de 1978 y un ligero comentario a los productos mineros, aguas minerales y termales y las estructuras subterráneas.

a) Naturaleza jurídica de las minas

Si partimos de la exposición de motivos de la Ley y del contenido del art. 2.1, los yacimientos mineros de origen natural y demás recursos geológicos son bienes de dominio público y su explotación se haría por medio de la concesión administrativa, sistema tradicional y principio básico de nuestro ordenamiento minero. De esta genérica y contundente declaración habría que realizar dos precisiones: La primera que cabe considerar que los recursos de la sección A) se consideren de propiedad privada, lo que viene corroborado por el contenido del art. 16 al conceder su explotación de forma directa a los propietarios de los terrenos donde se hallen, siendo la Administración exclusivamente subsidiaria, al producirse en defecto de actuación minera. Y segundo, que en todo caso, tanto para este supuesto como para los restantes, el régimen jurídico de la mina está más cerca del de otras propiedades especiales –como la intelectual- que del régimen jurídico de playas, calles, ríos, o riberas del mar, por ejemplo.

b) La distribución competencial

Después del modelo territorial consagrado en la Constitución Española y en los Estatutos de Autonomía, se ha producido la reducción sustancial de competencias del Estado a favor de las CCAA. –arts. 149.1.25ª “Bases del Régimen Minero y Energético”-. A partir de aquí son las Comunidades Autónomas quienes ostentan la competencia de desarrollo legislativo. La situación actual del desarrollo legislativo autónomico la reflejo en el cuadro normativo general de la utilización del subsuelo que se refleja en el apartado de la cuestión competencial.

A partir de nuestra entrada en la Unión Europea todos los poderes públicos habrán de respetar las determinaciones dictadas o que se dicten para el sector minero por la Unión, a través de sus Directivas y Reglamentos, teniendo también muy presente la jurisprudencia del TJCE.

c) Productos mineros

El art. 3 clasifica los yacimientos mineros y demás recursos geológicos en las secciones A), B), C) y D). Por lo que al objeto que hoy nos preocupa, me detengo sólo en los de la Sección B) que comprende las aguas minerales, las termales, con estructura subterráneas y los yacimientos formados como consecuencia de operaciones reguladas por esta Ley.

• Aguas minerales y termales.

Ya me manifesté en el apartado de Derecho Hidráulico sobre la problemática de las aguas subterráneas en general, citando alguna jurisprudencia de interés. Las aguas minerales a su vez pueden ser industriales y no industriales. Las primeras son las aguas minero-medicinales propiamente dichas y las aguas minerales naturales.

Por último, las aguas minerales industriales son las que permiten el aprovechamiento racional de las sustancias que contienen.

Para terminar, las aguas termales son aquellas cuya temperatura de turgencia es superior a cuatro grados centígrados de media anual del lugar donde alumbran, y sólo tendrán esta consideración las que se destinen a usos terapéuticos o industriales.

El tema de la naturaleza jurídica de las aguas minerales y termales no es pacífico ni en la jurisprudencia ni en la doctrina. Mi opinión junto a doctrina autorizada, es la siguiente:

1. No existen razones científicas y técnicas que justifiquen la regulación de las aguas minerales y termales en la legislación de minas, en lugar de hacerlo en la legislación de aguas, ya que técnicamente grandes volúmenes de aguas subterráneas que tienen una composición química como resultado de una evolución normal tras un largo recorrido por el terreno en un ambiente fisioquímico y biológico lógicamente distinto del externo, pueden ser calificadas de minerales.

2. Esta agua, al igual que las demás subterráneas, forman parte del mismo ciclo hidrológico y constituyen un recurso unitario que deben explotarse conjuntamente.

3. Una interpretación conjunta de los arts. 1.2 de la Ley de Aguas y 2 de la Ley de Minas autorizan a mantener que las aguas minerales y las termales como las demás son bienes de dominio público, con independencia de que puedan existir títulos históricos privados a respetar; serían como en otra ocasión los califiqué de “reliquias históricas”.

Lo que me parece poco discutible es que para que unas aguas sean excluidas de la legislación de aguas, valga la redundancia, es necesario que previamente hayan sido calificadas como minerales conforme al procedimiento previsto en la legislación minera.

4. Estructuras subterráneas

Se definen como los depósitos geológicos naturales o artificiales cuyas características permiten almacenar productos minerales o energéticos o acumular energía bajo cualquier forma, o retener naturalmente y en profundidad cualquier producto o residuo que se vierte o inyecte en ellos (art. 23)

Los excesos de la revolución industrial que ignoró prácticamente el equilibrio de la naturaleza, ha alumbrado una nueva revolución, esto es la revolución ambiental o de calidad de la vida: Una de las agresiones más grave que sufre la naturaleza tiene como causa la extracción de las sustancias minerales, sobre todo cuando es superficial. Lógicamente la actividad extractiva genera inevitables tensiones con el medioambiente, por lo que los conflictos de éste con la minería son frecuentes. A título de ejemplo, el TC en Sentencia 64/1982 declaró inconstitucional la prohibición en un extenso espacio de las actividades extractivas con la finalidad de proteger el medio ambiente que permitía la Ley 12/1981 de 24 de Diciembre, del Parlamento de Cataluña. En cuanto a los también frecuentes conflictos entre la actividad minera y las urbanísticas. El Tribunal Supremo viene manteniendo que el otorgamiento de un título minero por el órgano competente no excluye la necesidad del sometimiento previo de las explotaciones mineras al control urbanístico mediante la correspondiente licencia municipal (Sentencia 11 de Julio de 1980). Las también sentencias ya clásicas del TS de 21 de Octubre de 1983 y 1985 exigen para la denegación de la licencia de explotación minera, un plan de motivación, no así cuando en el conflicto de intereses mineros y paisajístico, los informes revelen el ínfimo valor minero (Sentencia de 4 de Noviembre de 1981).

V. Patrimonio Histórico Español

El Patrimonio histórico español está regulado en la Constitución –arts. 46, 148.1, 16ª y 149.1.28ª- en los Estatutos de Autonomía, en la Ley 16/1985, de 25 de junio en las leyes autonómicas que desarrollan la bases de la legislación estatal. Por lo que al tema de hoy nos incumbe me obliga a detenerme de todo el elenco de bienes que integran el Patrimonio Histórico español reflejadas en el art. 1.2 de la Ley 16/1985 el arqueológico, los yacimientos y zonas arqueológicas porque éstas se sitúan también en el subsuelo de nuestras ciudades. Del variopinto de problemas o cuestiones que esta materia ofrece al estudioso, yo voy a ofrecer una síntesis de aquellos que me parecen de más interés. Serían los siguientes:

a) ¿Son de dominio público?

En el caso del patrimonio arqueológico, no cabe duda de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 que son bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar. Además en ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el art. 351 del Código Civil. Y el art. 40.1 considera que forma parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo. En el nº 2 del mismo artículo, por ministerio de esta Ley quedan declarados bienes de interés cultural “las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre”.

b) Alcance y contenido de la expresión “Bien de interés cultural”.

El título primero de la Ley 16/1985 trata “de las Declaraciones de Bienes de interés Cultura”l. En síntesis, el concepto de bienes de interés cultural es el que se corresponde con el régimen de intervenciones administrativas más intenso o, como dice la Ley “los que gozan de una singular protección y tutela”. A los efectos de delimitar extensivamente el concepto de bienes de interés cultural, la Ley considera bienes inmuebles además de los enumerados en el art. 334 del CC, cuantos elementos puedan considerarse consustanciales con los edificios y formen parte de los mismos o de su entorno –art. 14-.

En el art. 15 define los Monumentos, Jardín histórico, Conjunto histórico, Sitio histórico y Zona arqueológica, considerando esta última como “el lugar o paraje natural donde existen bienes muebles o inmuebles susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie en el subsuelo o bajo las aguas territoriales españolas”.

Resumidamente, esta protección tan intensa para los Bienes de Interés Cultural para su estudio, los podemos clasificar en dos grupos: efectos generales y efectos urbanísticos. Las primeras, limitándose a su enumeración, serían: la inscripción en el Registro General de la Administración del Estado –art. 12-, la declaración conlleva el nacimiento de la obligación de permitir y facilitar su inspección, su estudio y su visita pública al menos cuatro días al mes –art. 13-; como efectos especiales de la declaración la Ley establece el principio de irreparabilidad de su entorno –art. 18- y el de la intangibilidad –art. 19-. Respecto a los bienes muebles el efecto fundamental es el de convertirse en bienes “extra comercium” –art. 28-. El segundo grupo que he calificado de efectos urbanísticos lo trataré en el punto siguiente como procedimientos para su protección.

c) Procedimientos para su protección.

La incoacción del expediente de declaración de interés cultural supone la suspensión de las correspondientes licencias municipales –art. 16-. En los arts. 20, 21, 22, 23 y 24 se regulan los procedimientos con incidencia urbanísticas para garantizar la máxima protección.

El art. 20 impone a los Ayuntamientos la ineludible obligación de redactar un Plan Especial de Protección del Área afectada; detallando los contenidos y el procedimiento a seguir; el art. 21 obliga a recoger en los instrumentos de planeamiento relativos a Conjuntos históricos a realizar un Catálogo, y para su conservación el mantenimiento de la estructura urbana y arquitectónica y, en todo caso, se mantendrán las alineaciones urbanas existentes. El art. 22 prevé la realización de excavaciones y prospecciones arqueológicas; el 23 contempla los casos de licencias de obras y el 24 el fundamental de la ruina implementando las competencias de los organismos competentes para garantizar la máxima protección.

El Patrimonio Arqueológico

Bajo la misma expresión que encabeza este punto, el Título V de la Ley 16/1985 que vengo comentando regula en los arts. 40 a 45 ambos inclusive esta materia que en apretada síntesis expongo.

El art. 40 considera los bienes muebles e inmuebles que tienen esta consideración y declara de interés cultural, como ya he dicho anteriormente “las cuevas, abrigos y lugares que contengan manifestaciones de arte rupestre”. El art. 41 establece lo que a los efectos “de esta Ley” debe entenderse por excavaciones, prospecciones y hallazgos casuales. Los requisitos para realizar las anteriores tareas, las autorizaciones pertinentes, incluso la orden de ejecutarlas son cuestiones tratadas en los arts. 42 y 43. El art. 44 declara de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y a los que en ningún caso les será de aplicación el art. 351 del CC; las obligaciones y derechos del descubridor y del propietario del lugar; en fin, el art. 45 ordena que los objetos arqueológicos adquiridos por cualquier título por los Entes Públicos se depositarán en los Museos o Centros que determine la Administración adquirente.

Por los demás, al formar parte el Patrimonio Arqueológico del Patrimonio Histórico Español, su protección, naturaleza jurídica y el plus de protección de la declaración de Bien de Interés Cultural estudiada, le es de aplicación, remitiéndome a lo ya dicho para evitar inútiles repeticiones, a los artículos comentados.

En definitiva, la incoación del expediente de declaración de Bien Cultural ya comporta un régimen provisional de intervención exorbitante, régimen que puede mantenerse durante veinte meses más otros cuatro posteriores a la denuncia de la mora, o bien indefinidamente si el titular del bien afectado no reacciona pidiendo esa declaración de caducidad del expediente.

Un apunte final para incorporar importantes declaraciones jurisprudenciales de los Tribunales superiores de Justicia de las comunidades Autónomas y del Tribunal Supremo, al conocer supuestos específicos sobre el Patrimonio Arqueológico.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, ha tenido ocasión de pronunciarse, en relación a cuestiones relativas al Patrimonio Arqueológico, al menos en tres sentencias que consideramos de interés. La primera de ella, de 22 de Diciembre de 1999, ponencia del Sr. Pérez Nieto, el fundamento jurídico cuarto declara que según el art. 40.1 de la Ley de Patrimonio Histórico español forman parte del mismo los inmuebles y muebles hayan sido o no extraídos, tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, destacando que es decisivo el dato de ser bienes de dominio público de todos los objetos y restos materiales; y el fundamento Jurídico Sexto recuerda que el otorgamiento de la licencia municipal para la edificación, ni vincula a la Administración competente ni excluye su facultad para adoptar medidas de intervención que limiten el concreto contenido del derecho a edificar. El caso resuelto en esta Sentencia se refería a unos objetos encontrados delante de las murallas de Puerta de Tierra en Cádiz.

En la Sentencia de 21 de Febrero de 2006, también de la Sala de Sevilla, Ponencia de Dª María Luisa Alejandre Durán, se estudia y resuelve el recurso planteado en relación a la ampliación de la zona arqueológica de “Medinat Al-Zahara”, declarando la indiscutible competencia del organismo cultural para ampliar la delimitación de BIC Medinat-Al Zahara.

También del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, en la Sentencia de 28 de Marzo de 2001, Ponencia del Sr. Frías Martinez, resuelve un recurso planteado en relación a la zona arqueológica del yacimiento denominado Cueva de la Pileta. En el fundamento jurídico Quinto se constata que de conformidad con el art. 27.5 de la Ley 1/91 de patrimonio histórico de Andalucía no cabe duda que una cueva con restos de pinturas rupestres y su entorno pueden ser declaradas como zona arqueológica. Esta sentencia fue confirmada por el T.S. en Sentencia de 29 de Junio de 2007, Ponencia del Sr. Díaz Delgado.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, Sentencia de 22 de Febrero de 1999, estudia y resuelve un recurso por imposición de sanción al realizar excavaciones arqueológicas, declarando que el caso de autos, dado que la zona afectada era tan poco significativa, no podía hablarse de excavaciones arqueológicas.

Por último, la Sentencia también del Tribunal Superior de Justicia Sala de Sevilla de 21 de Febrero de 2000, Ponencia del Sr. Moreno Retamino, declara en el fundamento jurídico tercero que “la existencia de restos arqueológicos o de otro tipo, que por su interés para la colectividad deban ser conservados y por ello produzcan limitaciones a la edificación, no podrá suponer que el particular afectado deba padecer en su patrimonio todas las limitaciones y cargas que ello conlleva. Ciertamente, el particular no podrá construir todo lo que quiera, pero deberá ser indemnizado por ello”..

El Tribunal Supremo, aparte de la Sentencia ya citada en relación a la Cueva de la Pileta, y por lo que al tema de Patrimonio Arqueológico se refiere, se ha pronunciado reiteradamente; ahora bien, por la trascendencia del caso, la polémica que el propio Tribunal recoge calificándola de “expresiones con tintes apasionados”, son razones suficientes para que cite y comente la Sentencia de 16 de Octubre de 2000 en relación al Teatro Romano de Sagunto.

De todas las cuestiones planteadas y resueltas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia ya citada, ponencia del Sr. Campos Sánchez-Bordona, me voy a limitar a recoger aquellas declaraciones que hacen referencia a la confusión entre monumentos y ruina arqueológica y a las pronunciadas en relación a permitir operaciones de conservación o rehabilitación, sin dejar de notar que tanto la Sentencia de instancia como la propia del Tribunal Supremo gira su fundamentación en relación al art. 39.2 de la Ley 16/1985 de 25 de Junio de Patrimonio Histórico Español.

En el fundamento jurídico tercero, la Sala declara que no debe pronunciarse sobre aspectos estéticos o técnicos de la obra, pero sí sobre la compatibilidad de ésta con la Ley, añadiendo que como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos de la actual Ley (el disfrute de estos bienes) “es precisamente el de los monumentos”, no el de obras distintas superpuestas a los auténticos o a las partes que quedan de éstos.

En el fundamento jurídico séptimo se constata que el rechazo de la legalidad del proyecto no supone en modo alguno su desautorización desde el punto de vista estrictamente cultural, artístico o arquitectónico, insistiendo la Sala en que ni puede ni debe terciar en la polémica sobre sus valores estéticos.

Por último, en el fundamento jurídico noveno, resalta la Sala como principio el de evitar los intentos de reconstrucción, si bien la Ley de 1985 ha optado por permitir otras operaciones de conservación, consolidación o rehabilitación que no consistan en la reconstrucción.

La polémica de esta cuestión no se ha terminado aún. En fase de ejecución de Sentencia la reciente sentencia de 11 de Diciembre de 2007, Ponencia del Sr. Martinez-Vares García, destaca aquellas cuestiones en las que coinciden las Administraciones autónoma y municipal en el incidente de ejecución de Sentencia; la reversibilidad de las obras en las que también hay coincidencia y en definitiva que la ejecución de Sentencia es perfectamente posible.

VI. La Cuestión Competencial

La STC de 12 de diciembre de 2007, no obstante su fecha, ya ha merecido lucidos comentarios. Independientemente de que se compartan o no sus declaraciones, para cualificada doctrina el TC ofrece en esa sentencia un resumen dogmático correcto acerca de los fundamentos de la superioridad de la Constitución sobre los Estatutos de Autonomía, la diferente función constitucional de las leyes orgánicas y los Estatutos, la significación de la remisión que la Constitución hace a leyes estatales para que delimiten competencias autonómicas, el carácter absoluto o relativo de las reservas constitucionales a favor de los Estatutos y las leyes. Pero el TC después de su impecable lección magistral, debe ejercer de Tribunal, no de “profesor colegiado” y declarar nula o no las normas sometidas a su consideración y expulsarlas, en su caso, del ordenamiento jurídico. El TC se ha inclinado por una solución tremendamente complicada como es ratificar la validez de la norma enjuiciada –en este caso el art. 17.1 del Estatuto Valenciano- y simultáneamente declarar que su eficacia es nula. Si el TC definitivamente se inclina a salvar la validez de las leyes pero estableciendo los criterios a respetar para su interpretación supone en definitiva, que la interpretación y aplicabilidad de las leyes, caso por caso, se encomienda por “abandono” de la misión del TC, a los Tribunales ordinarios que tendrán que resolver los conflictos que se susciten con ocasión de la aplicación de normas, para las que el TC ha declarado su validez, siempre y cuando se apliquen de conformidad con sus criterios interpretativos.

Me parece indiscutible que caminamos hacia una quiebra sustancial del principio de seguridad jurídica, entendido en expresión del propio TC como certeza del Derecho a aplicar. Así lo entiende también Santiago Muñoz Machado a juzgar por estas reflexiones, al considerar que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 2007, de confirmarse sus declaraciones en otras posteriores, sería un paso atrás en el constitucionalismo moderno español: “La ordenación de las relaciones entre normas mediante las técnicas de la nulidad y la derogación nos resulta muy familiar, pero debe recordarse que su aplicación generalizada es relativamente reciente. En toda Europa, durante la etapa medieval y moderna, los ordenamientos se formaron por acumulación de normas cuya vigencia se mantenía aunque existiera incompatibilidad entre ellas. La norma aplicable se elegía entre esta amalgama de regulaciones dando preferencia a una sobre otras, pero sin derogar ni anular las inaplicadas. La preferencia se reconocía en algunas épocas al Derecho Local, en otras al Derecho Común, y más tarde al Derecho Regio. Este orden tan complejo se prolongó hasta el alba del constitucionalismo. Fue entonces cuando aquellos confusos ordenamientos, formados por normas que no se derogaban entre sí ni se anulaban nunca, se enriquecieron con las técnicas indicadas”.

En el caso de la utilización del subsuelo que es el objeto de esta Comunicación, tendremos que seleccionar entre el magma de normas enumerado cual pueda resultar la más adecuada a aplicar por las distintas Administraciones Públicas con competencias en la materia. El interés general más prevalente para que la recuperación de los espacios públicos en la ciudad se consigan debe primar en la selección de las normas a aplicar. A este respecto la Ley 30/92 en su art. 3.2 exige a las Administraciones Públicas que sus relaciones se rijan por el principio de cooperación y colaboración; en el art. 4.1 b) se les invita a ponderar en el ejercicio de competencias propias la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otras Administraciones. En fin, para lograr esta deseada colaboración se crean en los arts. 5 y 6 las Conferencias Sectoriales y los Convenios de Colaboración sin olvidar que en virtud del art. 3.1 las Administraciones Públicas, todas deben servir con objetividad los intereses generales y deben actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

De conformidad con jurisprudencia consolidada, en mi opinión, los criterios de distribución competencial para aplicar, de conformidad al Ordenamiento Jurídico Español la utilización del subsuelo, serían los siguientes:

1. El Estado es competente para regular las condiciones básicas del Estatuto de la Propiedad (derechos y deberes básicos) y ejercer las competencias sectoriales con incidencia territorial que le corresponden (Aguas, Costas, Patrimonio Histórico, Minas, Carreteras, Ferrocarriles).

2. Las Comunidades Autónomas regulan la Ordenación del Territorio y el Urbanismo con plenitud de competencia legislativa (Planeamiento, Gestión, Disciplina, Intervención en el mercado inmobiliario y Estatuto de la Propiedad con sujección a las condiciones básicas marcadas por el Estado). Además ejercen una acción directa sobre el territorio en ejercicio de sus competencias de ordenación del mismo, urbanísticas y sectoriales con incidencia territorial.

3. Los Municipios son competentes para establecer en su ámbito el modelo territorial a través del planeamiento general, cuya aprobación definitiva sin embargo, no les corresponde. También son competentes para aprobar (incluso definitivamente) el planeamiento de desarrollo (planes parciales, especiales y otros instrumentos) para asumir su ejecución o controlarla (en los supuestos de gestión privada) y para velar por el respeto a la legalidad en todos los actos de edificación o uso del suelo (disciplina urbanísticas), otorgando las licencias necesarias e imponiendo, en su caso, las correspondientes sanciones.

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