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La integración de la solvencia con medios externos

La integración de la solvencia con medios externos

I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE SU REGULACIÓN

La posibilidad de referirse a capacidades de otras sociedades para completar la propia del licitador ha sido reconocida desde hace años por la jurisprudencia europea.

Así la Sentencia más emblemática en este sentido, la Sentencia del TJCE de 2 de diciembre de 1999 (C-176-1998), Host Italia, manifestó al respecto que:

«Procede señalar que el objetivo de las Directivas consiste en evitar las trabas a la libre circulación de servicios en la adjudicación de contratos públicos. Tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones, se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el mero hecho de que para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le perteneces, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas a él. Por consiguiente, un prestador que no cumple, por sí mismo, los requisitos mínimos necesarios para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, puede invocar ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que proyecta recurrir si se le adjudica el contrato.»

En aplicación de este criterio, se ha venido reconociendo esta posibilidad en las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Así, el artículo 47.2 de la Directiva 2004/2018 del Parlamento Europeo y del Consejo recoge esta posibilidad en los siguientes términos:

«En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.»

En el mismo sentido el artículo 48.3 se pronuncia para la capacidad técnica y profesional; previsiones todas ellas que se mantienen y se siguen recogiendo en la Directiva 2014/24/UE.

Por su parte, el artículo 63 TRLCSP transpuso el artículo 47.2 de la Directiva 2004/18 bajo la rúbrica “integración de la solvencia con medios externos” estableciendo:

“Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.”

Esta figura de la integración de la solvencia por medios externos ha sido ya objeto de numerosos análisis por parte de las Juntas de Contratación Administrativa. En particular esta cuestión fue tratada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en un primer Informe 29/2008; y con posterioridad en el Informe 1/2010. En ellos se puso de relieve que en esta figura se destacan como elementos necesarios:

  • el objeto de la integración, es decir, lo que el tercero pone a disposición del licitador son los medios necesarios para la realización de la prestación ( ya sean personales, materiales, económicos, etc..)
  • esta puesta a disposición puede articularse por cualquier forma o vínculo jurídico.
  • es preciso acreditar y asegurar la disponibilidad de los medios durante la ejecución.

Por último y para completar la exposición de la regulación de esta materia, debemos reproducir el tenor literal de la regulación prevista sobre esta materia en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014.

Así, establece el artículo 75 de la citada ley:

“Artículo 75 Integración de la solvencia con medios externos

1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.

No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.

El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.

3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.”

 

II. LA INTEGRACIÓN DE SOLVENCIA POR MEDIOS EXTERNOS EN EL SUPUESTO DE LICITADORES QUE CONCURREN EN UTE A UNA LICITACIÓN

Con la antigua regulación se presentaba como posible elemento distorsionador de la aplicación de esta posibilidad que contemplaba el artículo 63 TRLCSP el hecho de que la entidad licitadora que pretendiera completar de esta forma su solvencia concurriera a la licitación en UTE con otra empresa; y que los medios con los que completara su solvencia pertenecieran a entidades no integradas como componentes de esa UTE.

Dicho planteamiento podría resultar confuso, por cuanto en la práctica podría confundirse la figura de la integración de la solvencia con medios externos, con la participación en UTE a una licitación. En las propuestas de UTE, precisamente las empresas se unen para poder acumular y acreditar la solvencia requerida en el contrato. Sin embargo, ello no es óbice para que cada uno de los licitadores integrantes de la misma deba acreditar una cierta solvencia, y para ello pueda utilizar la posibilidad que preveía el artículo 63 TRLCSP. De modo que si la solvencia se acredita con los medios de otra empresa integrante de la UTE ya no estamos en el supuesto de acreditación con medios externos.

Precisamente sobre el alcance de este precepto en orden a completar la capacidad y solvencia de los licitadores que concurren a la licitación bajo compromiso de UTE, se ha pronunciado el TACRC en Resolución 607/2014, señalando:

“En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberán acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la ley y 9 a 16 de este reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma (…). Ello no obstante, junto a este principio general, ha de tenerse en cuenta que, al mismo tiempo, el artículo 63 TRLCSP, en línea con los artículos 47.2 y 48.3 de la Directiva 2004/18/CE permite servirse de los medios de otras empresas para justificar la solvencia requerida con tal de que, efectivamente, acredite contar con aquellos.”

En esta Resolución el TACRC refiere también expresamente la admisión de tal posibilidad por el TJUE, citando la sentencia de 10 de octubre de 2013 (Asunto c-94/12), que señaló:

“Luego debe admitirse, en principio, que para acreditar su clasificación los licitadores que concurran en UTE no solo pueden completar su clasificación y solvencia acumulativamente teniendo en cuenta la de todos los componentes de la UTE, sino que incluso pueden recurrir la de los empresarios con los que pretenden subcontratar la prestación.”

Pues bien, precisamente esta solución expuesta y planteada ya en el ámbito doctrinal, es la que se ha previsto expresamente en la nueva regulación legal, previendo el artículo 75.1 segundo párrafo de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público que “en las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.”

Ello sin perjuicio de que esta amplia posibilidad puede quedar limitada en el supuesto de que los pliegos así lo contemplen al amparo de la naturaleza especial de alguna prestación, como expresamente se prevé en el artículo 75.4 Ley 9/2017, al que nos referiremos en el apartado siguiente.

 

III. LÍMITES Y ALCANCE DE LA INTEGRACIÓN DE LA SOLVENCIA CON MEDIOS EXTERNOS

El artículo 75.4 Ley 9/2017 señala: «En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o , en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.»

A la vista de esta nueva regulación, si se quiere limitar dicha posibilidad de integración de solvencia por medios externos en algún aspecto, deberá preverlo así el pliego, justificando la especial naturaleza de dichas prestaciones o partes de la misma.

 

IV. LA REPERCUSIÓN EN EL CONTRATO DE LA INTEGRACIÓN DE SOLVENCIA CON MEDIOS DE TERCEROS. DIFERENCIA CON LA FIGURA DE LA SUBCONTRATACIÓN EN LA EJECUCIÓN

Otra de las cuestiones genéricas que pueden suscitarse es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.

Sobre este particular ya se pronunció también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón no solo en el anteriormente citado Informe 1/2010, sino también en el Informe 23/2013, de 25 de noviembre, relativo a la viabilidad jurídica de las propuestas contenidas en una proposición no de ley sobre subcontratación en obra pública; así como en la Recomendación 2/2013 relativa a los criterios de aplicación de las normas vigentes en materia de subcontratación.

Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.

Tal como se afirmaba en el mencionado Informe 23/2013:

“La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmadas en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que en este caso- a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”

De modo que es precisamente esta proyección que debe de tener la integración de la solvencia en la configuración del elemento subjetivo del contrato, uno de los elementos que permiten separar y distinguir la figura de la integración de la solvencia con medios externos de la subcontratación en la ejecución.

Finalmente, esta proyección en el contrato de la integración de la solvencia por medios externos se prevé manera expresa, en la regulación del nuevo artículo 75 de la Ley 9/2017 de Contratos del sector público, en lo relativo a la integración de la solvencia económica y financiera, con el siguiente tenor literal:

«Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.»

Aunque esta nueva previsión se limita a los supuestos de integración de solvencia económica y financiera, y dicha exigencia de responsabilidad conjunta por el órgano de contratación se configura además con carácter potestativo, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su Informe 2/2018, adoptado en sesión del día 13 de febrero de 2018, dicha proyección de los medios externos en el contrato debe alcanzar a todos los supuestos de solvencia completada por cuanto tales elementos externos quedan integrados en el operador económico con el que contrata la Administración.

De modo que es necesario que el órgano de contratación tenga garantizado que los medios del operador económico que viene a integrar la solvencia estén a disposición del licitador durante la ejecución, habiendo señalado la jurisprudencia del TJUE, que esta disposición no puede presumirse, sino que debe basarse en compromisos vinculantes.

Por último, resulta ilustrativo en este punto citar las conclusiones que alcanza la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón al analizar esta cuestión en su Informe 2/2018, adoptado en sesión del día 13 de febrero de 2018 y que podemos resumir en los siguientes apartados:

  • La integración de la solvencia por medios externos regulada actualmente en el artículo 75 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público puede ser utilizada por los licitadores que concurren a un contrato en UTE, completando su solvencia con medios externos ajenos a los integrantes de la misma.
  • La integración de solvencia por medios externos alcanza a todos los aspectos de la misma, es decir, tanto solvencia económica como técnica, sin perjuicio de la posibilidad de limitación de dicho alcance por razón del carácter personalísimo de ciertos aspectos de la prestación. Esta posibilidad de limitación se reconoce expresamente en la nueva regulación de la materia requiriendo en todo caso su previsión en los pliegos.
  • Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de “operador económico” que contrata con la administración y por ello deben estar integrados en el contrato.

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