La caución en las diligencias preliminares de la LEC. Análisis jurisprudencial
1.- Introducción
Los artículos 256 a 263 LEC regulan las diligencias preliminares (DP) como actuaciones, que se solicitan por el futuro demandante de un procedimiento a los órganos jurisdiccionales, con la finalidad de preparar un proceso civil posterior. Uno de los requisitos imprescindibles que debe constar en la solicitud, al pedir las diligencias preliminares junto con los fundamentos y la referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar, es el ofrecimiento de caución para responder tanto de los gastos, como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar a las personas que hubieren de intervenir.
Las diligencias preliminares son actos de jurisdicción contenciosa, cuya regulación se recoge en la LEC y no dentro de las materias específicas de la Jurisdicción Voluntaria, y, aun cuando inicialmente el juez no decide una controversia, se celebra un juicio verbal contradictorio para su resolución en el caso de presentarse oposición. Por otro lado, hay consecuencias que se derivan de la tramitación de las diligencias, como la adopción de medidas coercitivas en caso de no ser atendidas, o la interrupción de la prescripción de la acción que pretende ejercitar el demandante (SAP Sevilla 25/01/2022 y STS 26/01/2021). También el resultado y contenido de las diligencias preliminares va a tener influencia sobre la prueba del posterior proceso, como el hecho de no aportar los documentos solicitados en las diligencias preliminares (SAP Madrid 17/01/2022), o la posible valoración de tener por confeso al requerido en relación a los hechos a los que se refiere la solicitud, lo que ocurre en aquellos casos en que no comparezca o se niegue a declarar o a responder (AAP Lleida 02/02/2022). La regulación actual de las diligencias preliminares supone éstas y otras consecuencias, en cierto modo perjudiciales para el sujeto frente a quien se presenta, que vienen a ser compensadas, equilibradas, con la solicitud de caución al solicitante.
La misma exposición de motivos de la LEC la contempla en los siguientes términos: “Buscando un equilibrio equitativo, se exige al solicitante de las medidas preliminares una caución para compensar los gastos, daños y perjuicios que se pueda ocasionar a los sujetos pasivos de aquéllas, con la particularidad de que el mismo tribunal competente para las medidas decidirá sumariamente sobre el destino de la caución”.
Todo ello determina, en relación a la caución, que ésta tiene carácter procesal y judicial, y es obligatoria su prestación para la realización de todas las diligencias preliminares que sirven para preparar un juicio. Como caución procesal, se exige a las partes del proceso y no a un tercero, tal y como recoge el mismo artículo 256 LEC, la decide el órgano judicial en su cuantía y forma, y debe prestarse en un plazo determinado. Sin la caución prestada en estos términos, no se realiza la diligencia preliminar y se archiva el procedimiento.
Las cauciones procesales aseguran la obligación de la responsabilidad económica derivada de los daños y perjuicios que la actuación procesal concreta solicitada pueda causar a la parte frente a quien se solicita, se trata de un daño hipotético y futuro, que puede derivarse por conceder una tutela judicial solo inicialmente fundada[1] Las cauciones judiciales funcionan, en definitiva, como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños que pudieran surgir. Son un medio de garantía dentro del proceso, aseguran el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras, inciertas, como crédito indeterminado del que no se conoce su existencia ni su alcance. Son instrumentales y accesorias de la obligación principal, provisionales y temporales.
La doctrina recoge varias definiciones de las cauciones procesales. Yolanda De Lucchi[2], como medio de garantía legal y genérico que presta una parte del proceso que pretende realizar un acto procesal cuya finalidad es asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de dicha realización, de tal manera que la prestación de la caución se convierte en presupuesto o requisito objetivo del acto a realizar. Se incide por la autora en que, si se presta una caución para asegurar los posibles y futuros daños y perjuicios, que puedan derivarse de la realización de un acto procesal con base en una apariencia de derecho, como es el caso de la caución en las diligencias preliminares, no sirve de nada si no se articula una regulación adecuada de la ejecución de la caución, un cauce rápido y ágil para hacerla efectiva si resultare procedente. Tome Paule[3], las define como medios de garantía que se imponen a las partes o a terceros relacionados con el proceso, en beneficio de otras personas, y consisten en la constitución de un derecho obligacional o real encaminado a asegurar el abono de las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse del ejercicio legítimo de un derecho procesal. Prieto Castro Fernández[4] dice que son garantías o contragarantías relacionadas con los derechos y obligaciones de los litigantes. Guasp Delgado[5], como, medidas que, con finalidad precautoria, se adoptan según el derecho positivo frente al sujeto activo de una pretensión procesal.
Finalmente, Lozano Higuero Pinto[6] define la caución procesal como aquella fracción de los gastos procesales consistente en el desembolso dinerario previo y necesario para la realización de ciertos actos procesales, cuya finalidad es garantizar los eventuales perjuicios materiales que puedan derivar del acto específico. Este autor destaca que solo las partes son las que pueden prestar caución en sentido estricto, y la caución asegura responsabilidades pecuniarias derivadas de la realización de un acto procesal que, en sí mismo, puede acarrear consecuencias gravosas. Tiende a minimizar el perjuicio que a una parte le puede resultar la realización de determinados actos procesales por parte de la otra. La caución aparece como elemento equilibrador de los intereses de las partes, asegurando la igualdad material y sustancial entre ambas, ya que frente a una parte que quiere realizar un acto procesal que le concede una determinada tutela jurídica, pero del que solo existe una probabilidad cualificada de que dicha tutela sea fundada, la ley exige un aseguramiento de los perjuicios que puedan ocasionarse a la contraparte, caso de que la tutela sea revocada.
Con carácter generar es posible renunciar a la caución, aunque sea un requisito y presupuesto procesal, pudiendo el beneficiario renunciar a ella siempre que lo haga de forma expresa. El artículo 6.2 CC, sobre la renuncia de derechos indica que solo será válida cuando no sea contraria al interés o al orden público, ni perjudique a terceros, lo que podría ser el caso en las diligencias preliminares atendiendo a los supuestos concretos de númerus clausus que recoge la LEC. Sin embargo, la regulación legal en cuanto al momento en que debe ser prestada, impide en este procedimiento de diligencias preliminares que una renuncia del requerido pudiera determinar que la caución no se prestara por el solicitante de la diligencia, ya que debe hacerse antes de que el requerido tenga conocimiento, tanto de la solicitud presentada, como de la admisión por el tribunal, que no acordará la práctica de la diligencia si la caución no se constituye, aunque si podría plantearse la renuncia en un momento posterior. La renuncia de la caución, en todo caso, no implica la del derecho a exigir responsabilidades pecuniarias que podrá hacerse en otro procedimiento diferente.
No contempla la regulación de las diligencias preliminares supuestos de exención de caución, que si aparecen en la regulación de las medidas cautelares, a pesar de existir entre ambas cierta similitud, cuando se prevé en relación a una determinada acción ejercitada en el procedimiento, que el órgano jurisdiccional puede eximir al solicitante de prestar caución. En primer lugar, el artículo 728.3.4 LEC, dispone que en los procesos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y de intereses difusos de consumidores y usuarios, el Tribunal podrá dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados. En segundo lugar, el artículo 768.3.2 LEC establece que en los procesos sobre paternidad, maternidad y filiación el juez podrá no exigir caución al solicitante de medidas cautelares. En ambos casos la exención es potestativa, pudiendo decidirlo así el Tribunal atendiendo a las circunstancias concurrentes del caso por lo que, hasta que éste se pronuncie, el demandante en su solicitud deberá ofrecer caución [7]
2.- Naturaleza jurídica
La caución es un presupuesto procesal que condiciona la admisión y práctica de la diligencia preliminar, aun cuando la prestación de la caución no se hace en ese momento de admisión a trámite de la solicitud, sino cuando el juez acuerda la práctica concreta de la diligencia, quedando pendiente su realización hasta que se preste efectivamente la caución ofrecida, tal y como se haya determinado en la resolución judicial. Es, por tanto, requisito objetivo de la realización del acto procesal, de forma que el acto para el cual se exige no podrá decretarse si es requisito de procedibilidad, es una carga procesal[8]
Este requisito procesal es un simple ofrecimiento, condicionante de la admisibilidad de la correspondiente solicitud[9] La falta de ofrecimiento de la caución en la solicitud, como presupuesto procesal, es un defecto subsanable, una irregularidad formal no trascendente, admitiéndose en la práctica jurídica que pueda realizarse en un momento posterior, como recoge la SAP Madrid de 30/03/2012 en aras de la tutela judicial efectiva, y el criterio prácticamente unánime, tanto doctrinal como jurisprudencial, de admitir la subsanación de otros defectos similares, como son el pago de la tasa judicial o el apoderamiento de los profesionales que firman la demanda, en aplicación del artículo 231 LEC. En el mismo sentido, la SAP Baleares de 10/04/2008 dice que “la inadmisión de los escritos iniciales en demanda de tutela judicial tiene un marcado carácter restrictivo de derechos por lo que dicha medida extrema solo se encuentra justificada en casos excepcionales, rigiendo con toda intensidad el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y en el que además debe hacerse uso, en la medida de lo posible, del principio de subsanación del artículo 11,3 LOPJ” en contra de una interpretación rigorista e indebidamente restrictiva de las normas procesales.
La propia LEC en el artículo 258 contempla la inadmisión o rechazo de la petición de la diligencia preliminar sólo si no está justificada, lo que se acuerda por auto del juez. Sin embargo, atendiendo al párrafo tercero del mismo artículo, y para el supuesto que no se preste la caución, lo que se produce es el archivo por decreto del LAJ, sin que se recoja de forma expresa la inadmisión o rechazo de la solicitud por no ofrecer la caución. Así lo recoge el AAP Valencia, Sec. 10ª, 29/01/2018, en un supuesto en que en el auto había hecho la advertencia que de no verificarlo -el ingreso de la caución- se procedería al archivo, lo que así ocurrió. Por tanto, lo que es obligatorio es que la caución se preste cuando se accede a la práctica de la diligencia solicitada, recogido de forma expresa en el mismo auto en que se acuerda, debiendo hacerse en el plazo legal de tres días y, en todo caso, antes de su realización y en la cuantía fijada por el tribunal, siendo éste un plazo preclusivo e improrrogable (AAP Palmas 20/07/2009). El plazo debe contarse desde la notificación del auto al solicitante, como momento en que se conocen las condiciones de la caución. Hay que resaltar que contra la resolución en la que se determina la caución no se dará recurso alguno, por lo que la cantidad fijada por el tribunal es la que debe prestar el solicitante, pudiendo ser superior a la inicialmente ofrecida en su solicitud.
De no prestarse la caución fijada en el plazo legal, no se realizará la diligencia, aun cuando haya sido admitida por el tribunal, de ahí que el efecto ocasionado por la falta de prestación de la caución, no se corresponde con una inadmisión, sino con un archivo que se produce en un momento posterior. Dictado el auto de admisión, hasta que se preste la caución fijada por el tribunal, se produce una suspensión de la práctica de la diligencia preliminar.
Otras resoluciones, como la SAP de Murcia, Cartagena, 30/12/2009 consideran que el no ofrecimiento de la caución en la solicitud es causa de inadmisión al recoger el artículo 256 LEC, de forma imperativa, que al pedirse las diligencias el solicitante “ofrecerá” caución siendo por tanto preceptivo ese ofrecimiento, existiendo un defecto si no se hace que debe motivar la inadmisión. Continua la sala, en referencia al mismo artículo 231 LEC, indicando que el Tribunal debe cuidar que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, y para ello es necesario que “en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos en la ley”, lo que no consta al no existir en la solicitud el ofrecimiento.
La solicitud inicial puede recoger el simple ofrecimiento de la caución, sin concreción alguna sobre el tipo o la cuantía, al no prohibirlo la LEC, y a la espera de la fijación del importe por el Tribunal. Es posible que el Tribunal, que es quien ha de fijar la cuantía de la caución, y que lo hace atendiendo a las circunstancias del caso, a la finalidad de la misma, y a su prudente arbitrio, pueda acordar no establecer ninguna, al no considerar que vayan a existir daños y perjuicios con la práctica de la diligencia preliminar, ni consecuencias negativas para el requerido.
El Tribunal Constitucional parece atribuir a la caución el carácter de medida cautelar en la sentencia 202/1987, de 17 diciembre, al definir la caución como una garantía accesoria, una medida cautelar que la ley autoriza adoptar al juez en beneficio de la parte demandada.
Algún sector de la doctrina, Fairen Guillén[10], se inclina por considerar la caución como medida cautelar, caracterizada por la eventualidad del crédito e impuesto facultativamente por el juez a la parte actora como un deber procesal para conseguir ulteriores resultados de orden procesal. También Calamandrei[11] indica que se trata, en sustancia, de una medida cautelar encaminada a asegurar la ejecución forzada de un crédito en dinero, un derecho a resarcimiento de los daños.
Sin embargo, son figuras distintas como recoge Fernández López[12], que delimita que las cauciones tienen una finalidad cautelar pero no son medidas cautelares jurisdiccionales. Por un lado, tienen diferencias por la obligación que asegura, ya que la medida cautelar garantiza una obligación o derecho actual sustantivo, y la caución es una garantía del cumplimiento de una obligación eventual que nace en el ámbito del proceso, como consecuencia de un acto procesal. Por otro lado, por su objeto, la medida cautelar está en relación con el objeto de la pretensión, mientras que la caución garantiza daños y perjuicios como consecuencia de la realización de un acto procesal, con independencia de la pretensión principal deducida en el proceso. Finalmente, atendiendo a la función, la medida cautelar cumple la función de evitar que la dilación en el pronunciamiento jurisdiccional haga inefectivo el mismo, evitar el periculum de la tardanza del proceso que puede frustrar sus expectativas, mientras que la caución equilibra las posiciones de las partes en el proceso, evitando las consecuencias perjudiciales de una actuación procesal que pudiera resultar ilegítima. La caución es una carga procesal mientras que la medida cautelar es una posibilidad concedida al solicitante que puede o no utilizarla en su propio beneficio.
3.- Finalidad
La caución tiene una doble finalidad, resarcitoria y sancionadora. La caución que debe ofrecer el solicitante de las diligencias preliminares, en primer lugar, tiene que ser suficiente para responder y hacer frente a los posibles “gastos” de las personas, físicas o jurídicas, que tienen que intervenir, aquellos frente a los que se ha solicitado la diligencia, y también de los “daños y perjuicios que se les pueden irrogar, refiriéndose a ella en estos términos el artículo 256,3 LEC. Se trata de una finalidad resarcitoria, en caso que se reclame indemnización y se justifique a juicio del tribunal. Junto a esta, también cumple una finalidad sancionadora, como establece la SAP Santa Cruz de Tenerife de 21/09/2011, que indica que la caución exigida es de “naturaleza resarcitoria pero también sancionadora perdiéndose automáticamente cuando no se presentare en plazo la demanda sin justificación”, que ha de entenderse “como sanción civil automática para disuadir o evitar peticiones de diligencias preliminares poco fundadas o con fines distintos a la preparación de un juicio futuro” Así se recoge en el artículo 262,2 LEC, en relación al artículo 256.3 LEC, cuando tras relacionar directamente la imputación de la caución a los posibles gastos, daños y perjuicios, dice que la caución se perderá, también en favor de los intervinientes, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal.
3.1.- Finalidad resarcitoria
Lo que se pretende principalmente con la caución es compensar los gastos, daños y perjuicios que se puedan ocasionar a los sujetos pasivos de la diligencia, siendo el Tribunal competente para su práctica el que decide sobre el destino de la misma, en primer lugar, determinando si han existido gastos, daños y perjuicios. Es una función indemnizatoria, de garantía, de aseguramiento para responder de los daños y perjuicios causados y compensar los gastos. El AAP Girona, Sec. 2ª, 23/04/2018 dice “Según se desprende del art. 256.3, la caución ha de servir para el pago de los gastos y los daños y perjuicios ocasionados a las personas que hubieran intervenido en la realización de las diligencias (o en la oposición justificada a las mismas)”. También el AAP Zaragoza, Sec. 4ª, 23/01/2018 refiere que “el solicitante prestará caución para hacer frente a los posibles gastos y perjuicios que se pudieran ocasionar a la persona que ha de ser requerida”
Esta función de satisfacción de gastos e indemnización de daños y perjuicios, es la función principal y prioritaria de la caución, de forma que, para resolver sobre el destino de la caución, una vez terminadas las diligencias preliminares, hay que determinar en primer lugar si se han reclamado gastos, daños y perjuicios, y si estos están justificados y su cuantía, de forma que solamente cuando se soliciten y acrediten podrá emplearse en su abono el importe de la caución. En este sentido AAP Zaragoza, Sec. 4ª, 23/01/2018 recoge que “el solicitante prestará caución para hacer frente a los posibles gastos y perjuicios que se pudieran ocasionar a la persona que ha de ser requerida” y el AAP Cádiz, Sec. 2ª, 09/05/2018 dice que “La finalidad de la caución es asegurar la indemnización de los gastos y daños que haya causado la diligencia preliminar”.
La relación con los gastos ocasionados determina que el importe de la caución fijado al inicio del procedimiento deba considerarse como mínimo. En este sentido, el AAP Alicante, Sección 8ª, 04/06/2015, recoge que la caución opera como cautela, de forma preventiva, pero en forma alguna constituye un límite proporcional al quantum que pueda percibir el requerido perjudicado. De tal manera que si éste, en el oportuno incidente sumario de liquidación, acredita haber sufrido un perjuicio mayor al protegido por la caución, el solicitante deberá satisfacer la diferencia resultante. Se trata, por tanto, de un importe mínimo, no máximo, en cuanto a la contingencia cubierta[13].
La determinación posible de los daños se produce tanto si la diligencia determina la presentación de una posterior demanda como si, en base precisamente a la información obtenida con ella, se acuerda no presentarla[14], ya que, con independencia de la consecuencia procesal, las diligencias se han realizado y pueden haberse ocasionado gastos y daños que podrán ser reclamados por quien los ha sufrido. También pueden producirse gastos y daños y perjuicios si las diligencias se deniegan, máxime si lo son por la oposición presentada por el mismo requerido.
3.2.- Finalidad sancionadora
La pérdida de la caución supone una penalización para el solicitante que, aun habiendo instado una diligencia adecuada, necesaria y útil, en que concurra justa causa e interés legítimo, no promueve, por abandono, dejación o negligencia, la oportuna acción judicial posterior, tras obtener la ejecución de la diligencia o la medida alternativa del artículo 261 LEC[15]. También en estos casos se incluyen aquellos en que sean utilizadas las DP en supuestos no previstos en la ley, como puede ser para la constitución de prueba anticipada, o en los casos de solicitudes infundadas o gratuitas, pretendiendo evitar un uso indebido del proceso, una mayor responsabilidad en el sujeto a la hora de solicitar la realización del acto, que solo lo solicitará cuando sea fundado en derecho y con apariencia sólida. Se pretende evitar estrategias dilatorias de las partes, siendo la caución un instrumento útil para disuadir al solicitante de formular estas peticiones, como recoge el AAP Granada, Secc. 4ª, 17/12/2002. En todos ellos, debe haber una falta de presentación de la demanda principal.
Así se recoge en el artículo 256.3 LEC al indicar que la caución se perderá, en favor de quienes hayan de intervenir en las diligencias preliminares, si transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias dejare de interponerse la demanda, si bien resalta que esta situación se produzca sin justificación suficiente a juicio del Tribunal.
En estos casos la pérdida la de la caución no debe ser de aplicación automática, por el simple hecho de no presentarse la demanda posterior en el plazo legal, ya que siendo una de las finalidades de las diligencias preliminares garantizar la efectividad de un futuro proceso, es posible que con el resultado de la práctica de la diligencia el solicitante tome conciencia de la conveniencia de la no interposición de demanda alguna, lo que habiendo sido necesaria la diligencia para llegar a esa conclusión, no debe ser sancionado simplemente con la no presentación de la demanda principal, con independencia que pueda ser utilizada la caución para compensar los gastos y daños y perjuicios causados, en el caso que se hayan solicitado, existan y estén justificados. Por tanto, podrá justificarse la no interposición de la demanda, que pude ser precisamente por el resultado de esa DP o por cualquier otra causa, lo que deberá valorar el tribunal, antes de la decisión sobre el destino concreto de la caución.
En este sentido, la resolución del Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 6 de 20/04/2015, en la que, solicitada la exhibición de documentación sobre el apoderamiento mercantil y representación orgánica de determinadas personas, se determina que no tenían facultades para vincular a la sociedad, justificándose de forma razonable la no interposición de la demanda. Se trata de aquellos supuestos en que la demanda posterior se interpone contra una persona distinta de aquella a la que se dirigió la DP, sin que proceda en ese caso la sanción de la pérdida de la caución solo con la no presentación de la demanda principal, y ello con independencia que pueda ser utilizada para compensar los gastos y daños y perjuicios causados.
Las resoluciones judiciales en estos supuestos hacen referencia a la valoración que de los hechos del caso concreto debe hacer el Tribunal. EL AAP Zaragoza, Sec. 4ª, 23/01/2018 indica que “el solicitante prestará caución para hacer frente a los posibles gastos y perjuicios que se pudieran ocasionar a la persona que ha de ser requerida. El párrafo tercero del precepto establece que, si transcurre un mes desde la terminación de las diligencias y no se interpone la demanda sin justificación suficiente a juicio del Tribunal, se pierde la caución. La decisión sobre si se pierde la caución exige una valoración sobre el transcurso del plazo sin interponerse la demanda….las alegaciones de la parte y la justificación aportada conllevan a la sala a considerar que concurre justa causa para la no interposición de la demanda contra la sociedad que había sido requerida”.
También admite una justificación a la no presentación de la demanda el AAP Cádiz, Sec. 2ª, 09/05/2018 al recoger que “La finalidad de la caución es asegurar la indemnización de los gastos y daños que haya causado la diligencia preliminar. No existiendo ni daños ni gastos, según declara en el auto dictado en este procedimiento de fecha 10 de mayo del 2017, el mantenimiento de la caución no cumple ya finalidad alguna. Y la decisión del Juez de instancia de no devolver la caución, carecería de razón de ser, desde un punto de vista lógico y jurídico, al desaparecer la finalidad de aseguramiento de un daño o gasto, y máxime cuando la parte solicitante ha explicado la causa de no haberse interpuesto todavía la demanda”. Y el AAP Zaragoza, Sec. 4ª, 17/04/2018, en un supuesto de exhibición documental de una explotación, en que el requerido compareció y manifestó no tener la documentación al no existir ya la explotación, dice “El art 282 LEC permite que la persona requerida solicite indemnización y justifique los gastos. Ninguna solicitud ni alegación ha efectuado la persona requerida para la exhibición de documentos ni ha justificado gasto alguno. Por otro lado, el solicitante manifiesta que no había posibilidad de presentar la demanda ante la inexistencia de la documentación. Por tanto, se considera que concurren razones justificadas de la no presentación de la demanda. Además, la persona requerida no ha pedido indemnización ni justificado gasto, por lo que la caución ha de ser devuelta al solicitante”.
La presentación de reclamación previa en vía contencioso administrativa, es también justificación de la no interposición de la demanda, cuando es instada la diligencia preliminar para posterior demanda de responsabilidad civil contra la Administración, en la jurisdicción Contencioso-Administrativa, ante la falta de regulación en esa jurisdicción de actuaciones procesales similares, admitiendo la accesoriedad e instrumentalidad de las mismas en sede civil, como establece la AP Cádiz 21/01/2008, devolviendo finalmente la caución.
Esta función sancionadora que determina la pérdida de la caución, lo que puede llevar a la parte solicitante, si carece de justificación para la no interposición de la demanda posterior, es a la interposición de ésta simplemente para evitar perder la caución, seguida de un posterior e inmediato desistimiento del juicio principal, lo que será difícil de controlar por el Tribunal.
4.- Cuantía
El importe de la caución será fijado por el órgano judicial en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en referencia a los gastos que se puedan ocasionar y a los daños y perjuicios que se puedan derivar de la ejecución de la diligencia preliminar solicitada. El AAP Baleares 09/12/2011 resuelve aumentando la cuantía ofrecida por el solicitante al tener en cuenta “la amplitud y ambigüedad de la documental a que se refiere el requerimiento de la exhibición y de las dificultades que puede suponer su localización”, lo que no deja de ser en la práctica una estimación realizada por el Tribunal, ya que se fija a la vista de la solicitud, sin que normalmente en ésta se haga mención alguna a las dificultades o problemas que pueda tener el requerido para atenderla.
Las circunstancias concurrentes en el caso concreto suponen valorar junto con la función que cumple la caución, las circunstancias que rodean el objeto y contenido de la pretensión, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta del demandado, así como la capacidad económica de éste, ya que la imposibilidad de prestarla afecta al ejercicio del derecho de defensa y tutela judicial efectiva del demandado. El AAP A Coruña 25/05/2011 justifica el importe de la caución en los siguientes términos “…por lo que se refiere a la cuantía de la caución establecida por la juez “a quo”, tras oír a los demandados, que consideran elevada los aquí apelantes y aducen que les impide ejercitar su derecho de defensa. Tal alegación no puede ser estimada, por cuanto la caución persigue finalidades determinadas en la Ley, y no nos encontramos ante demandados que gocen del beneficio de justicia gratuita, cuando designan letrado y procurador de su libre elección para su defensa y representación, y no consideramos en el caso irrazonable una caución fijada de 3.000 euros para el presente caso, siendo indiscutible la perturbación que sufre la Corporación Local demandante a causa de la imposibilidad de utilizar para sus fines sociales la finca de autos…”.
La jurisprudencia pone de manifiesto la discrecionalidad judicial en la fijación del importe de la caución, por la falta de criterio legal para su determinación, ya que el auto que la determina no tiene que motivar las razones por las que se estable un determinado importe y no otro, lo que en la práctica no se realiza y sería conveniente, al menos en los casos en que éste difiere del importe ofrecido por el solicitante.
Dentro de la casuística judicial, en caso de exhibición documental de título de propiedad, el AAP Santa Cruz Tenerife, Sección 3, 20/01/2022 fijo un importe de 50 €. El AAP Barcelona 24/01/2022, en un caso de un supuesto de inspección de un local a efectos de filtraciones para determinar la causa de las mismas, fija el importe de 300 € sin justificación alguna o referencia a posibles gastos, daños o a tarifas oficiales o comerciales de actuaciones a realizar, “Por auto de 9 de noviembre de 2020, se acordó la práctica de las diligencias solicitadas, pues se señala que es una de las previstas en el artículo 256.1.2º LEC (la interpretación del término cosa, debe tratarse de un bien mueble, real, teniendo la posesión una concreta persona, ya que son las únicas que se depositan y se presentan, aunque se admite que sea también un bien inmueble, sin que pueda confundirse con la exhibición de documento, AP Barcelona 19-1-10 -EDJ 2010/22210), por estimarse adecuadas a la finalidad pretendida y concurrir justa causa e interés legítimo en la parte solicitante, requisitos a los que el artículo 258 de la misma Ley condiciona su concesión. Ello previa prestación por la solicitante de caución por importe de 300 €”
El AAP Zaragoza 28/01/2022, en un supuesto solicitud de exhibición de póliza aseguradora, entre compañías y para ejercitar acción de repetición por accidente de tráfico, admite la solicitud justificándola sin que fundamente la cuantía de la caución en los siguientes términos “se cumplen, pues, los requisitos del artículo 258 LEC, fijándose una caución de 50 € que deberá ingresarse en la cuenta del juzgado en el plazo de tres días a partir de la notificación de esta resolución”.
El AJPII Tudela 03/02/2022, en un supuesto de diligencias preliminares consistente en entrega del libro de caza correspondiente a un día determinado solicitada a una asociación de cazadores, se exigió una caución a la solicitante de 50 €.
Algunas resoluciones hacen referencia a una mínima justificación del importe de la caución, no tanto por relacionar un importe concreto de la caución fijada con posibles y futuros gastos previsiblemente determinados, sino más bien como una justificación en general de la imposibilidad que, en caso de existencia de gastos, no serían superiores a esa cuantía determinada por el Tribunal. Justificación, en todo caso escasa para el solicitante que, de forma obligatoria y sin posibilidad de recurrir, debe aceptarla para que se practique la diligencia.
En este sentido, el AAP Madrid 11/02/2022 resuelve “Fijamos una caución de 50 € que estimamos que es suficiente para la finalidad pretendida con la misma por la ley ya que, aunque se admita la diligencia, no llegamos a imaginar que se le puedan ocasionar más gastos a la demandada que el de obtención de una copia de los documentos, lo que quedaría perfectamente cubierto con la caución ofrecida por la parte que solicito las diligencias”. Y el AAP Castejón 14/01/2022, en similares términos, indica “El ya citado artículo 258 LEC establece asimismo que deberá fijarse la caución que deba prestarse para responder de eventuales gastos y daños y perjuicios. Atendiendo a las circunstancias concurrentes y a que no es previsible, dada la naturaleza de las diligencias a practicar, que se produzcan daños o que, de producirse, sean cuantiosos, fijamos la caución en 200 euros, que deberá la parte solicitante prestar en el plazo de diez días desde que al efecto sea requerida por el juzgado de instancia”.
Uno de los criterios que podría servir de referencia para fijar la cuantía de la caución, sería la cuantía de la demanda futura, como indica el AAP Asturias 16/10/2009 “…procede determinar su importe atendiendo para ello a los parámetros de la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que merezca el fundamento de la solicitud de la demanda”. Esta referencia, aun cuando favorece la seguridad jurídica como dato objetivo, puede resultar desproporcionada en algunos supuestos de diligencias preliminares, como puede ser la exhibición documental, cuando en el juicio principal la demanda a presentar lo es reclamación de elevada cuantía económica. En todo caso, puede tenerse en cuenta y ser valorada como una de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en conjunción con el resto, pero nunca de forma exclusiva, dado que la finalidad principal de la caución es responder de los gastos y daños y perjuicios causados por la práctica de la diligencia preliminar, hechos ajenos a la demanda principal y a su cuantía.
4.1.- Beneficiarios de justicia gratuita
Los sujetos beneficiarios de asistencia jurídica gratuita no están exentos de prestar caución, ya que el artículo 6,5 de la Ley 1/1996, de 10 enero, de Jurídica Gratuita, sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos y de las tasas judiciales. Es una imposición legal que se relaciona también con las finalidades de la caución. Respecto de la finalidad resarcitoria, busca un equilibrio entre las partes del proceso en un momento en que se realiza una actuación que puede ser perjudicial para el requerido cuando solo consta una apariencia de derecho. Respecto de la finalidad sancionadora, por la presión económica y psicológica que la caución supone, y que no operaría en caso de poder plantearse la solicitud de diligencia preliminar con justicia gratuita para esta figura.
Así se recoge en el AAP Madrid 30/03/2011 y AAP Las Palmas de 17/10/2011, este último referente a un supuesto de ejecución hipotecaria que dice “La jurisprudencia menor mayoritaria entiende que la exigencia de caución prevista en el art. 41 LH como exigible para admitir al demandado la formulación de demanda de contradicción no supone violación del derecho a la tutela judicial efectiva, ni siquiera cuando el litigante que haya de prestarla tenga derecho a la Justicia Gratuita, desde que la caución se presta para responder de los daños y perjuicios que se pudieren causar al titular registral del derecho sobre la finca por la cuando menos aparente infracción de su derecho publicado por el Registro de la Propiedad, sin que el derecho a la Justicia Gratuita permita la exención de cauciones para responder de daños y perjuicios que se pudieren causar en el proceso o durante su curso a la parte contraria”
La obligación de prestar la caución en todos los supuestos de diligencias preliminares se relaciona con su fundamentación, siendo una garantía de los perjuicios que de ellas pudiera derivarse. No es para cubrir gastos judiciales ni prevenir el uso abusivo de los procedimientos judiciales, sino garantizar los gastos y daños y perjuicios que se pueden irrogar a los que hayan de intervenir, AAP Sevilla 08/02/2012. Se busca compensar el daño que la actuación puede provocar a la parte contraria, y conceder una determinada tutela judicial efectiva.
Así también lo ha recogido el Tribunal Constitucional en STC 202/1997, que determina que el beneficiario de justicia gratuita no está exento de prestar la caución, doctrina constitucional que recoge el AAP Barcelona 21/07/2011, aun cuando el supuesto del caso se trate de la caución en un procedimiento de juicio verbal del artículo 250.1.7 LEC, aplicable al concepto de caución procesal, “El Tribunal Constitucional tiene declarado que no es inconstitucional que la ley exima de los beneficios de la justicia gratuita el pago de fianzas y cauciones (SSTC 45/2002 -EDJ 2002/5745-). No existe afectación del derecho de justicia gratuita porque la caución establecida en el artículo 440,2 LEC no es un depósito necesario para la interposición de recursos, sino una fianza que pretende asegurar la credibilidad de una postura de oposición a la acción de protección del derecho real inscrito. La prestación de la caución es una carga procesal y no un requisito para recurrir. Son los propios recurrentes los que, con su oposición ante la inscripción del derecho real inscrito, obligan a su fijación y no es la ley la que fija de forma incontrovertible un depósito para el ejercicio de un derecho. No se ha discutido en ningún momento que la caución fuera excesiva”.
En el mismo sentido se pronuncia el AAP Valencia, Sec. 10ª, 29/01/2018 en un supuesto en que se había fijado una caución de 50 € “con advertencia de que de no verificarlo se procedería al archivo. La parte, en lugar de recurrir dicha providencia para mostrar el desacuerdo bien en la exigencia de caución, bien en su importe, se limitó a presentar un escrito que fue contestado mediante diligencia de ordenación haciéndole saber el número de cuenta donde debía efectuar el ingreso y el que solo le quedaba una audiencia para verificarlo. No habiendo cumplido el requerimiento el Juez procedió al archivo del expediente. Frente al mismo se interpone el presente recurso. Pues bien el recurso no puede prosperar, el art. 258.3 de la LEC claramente exige la prestación de caución y el plazo en que debe verificarse. Por su parte el art. 6.5 d ella Ley 1/1996 de 10 de enero de Justicia Gratuita solo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos. Sobre su constitucionalidad se ha pronunciado el TC en sentencia núm. 45/2002 y la respuesta d ellos Tribunales es prácticamente unánime respecto a su procedencia, entre otras SAP Barcelona de 21 de julio de 2011 o de Las Palmas de 17 de octubre del mismo año”
La insuficiencia de recursos económicos del demandante, en este caso solicitante de la diligencia preliminar, puede afectar a la tutela judicial efectiva[16] por la exigibilidad de prestación de la caución que la LEC impone o, en su caso, sobre la determinación de su cuantía. Es necesaria la prudencia en su fijación, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, para evitar que pueda ser un medio de impedimento de acceso a la tutela judicial o de denegación de justicia, sin olvidar que la misma sirve al demandado para resarcirse, en su caso, de los posibles daños y perjuicios que, en este caso de práctica de la diligencia preliminar, y que ocurre igualmente en las medidas cautelares, haya podido irrogarle, o si además, posteriormente es estimada la oposición a la misma o la medida es infundada.
Cuestión distinta es que la situación económica del obligado a prestarla sea tenida en cuenta para fijar la cuantía, que debe hacerse con arreglo a sus posibilidades, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. En el caso de las diligencias preliminares, podrá el solicitante indicar este aspecto en su solicitud a la hora de ofrecer una cuantía concreta de caución, si bien, reiterando nuevamente que la finalidad primordial de la caución es garantizar los gastos y daños y perjuicios que puedan ocasionarse al requerido, tendrá el tribunal que conjugar todas estas circunstancias a la hora de fijar la cuantía, ya que estos gastos o daños y perjuicios, de estar justificados, poca o ninguna relación pueden tener con la situación económica personal del solicitante de las diligencias previas. Hay que tener en cuenta que contra el auto que acuerde las diligencias, y en el que se fija la cuantía de la caución, no se dará recurso alguno, artículo 258.2 LEC, por lo que difícilmente podrá oponerse el solicitante de la diligencia preliminar a una caución fijada en una determinada cuantía por el tribunal, que deberá en todo caso ser prestada con carácter previo a la práctica de la diligencia preliminar, pudiendo discutirse sobre su cuantía en el trámite de la oposición a la diligencia por el requerido, en caso que la hubiera, o bien cuando se decida sobre la caución, en su aplicación al pago de gastos y daños y perjuicios, en el trámite incidental de la audiencia que debe darse al solicitante de la diligencia, en los términos del artículo 262 LEC.
5.- Forma de prestar la caución
La caución se establece en el auto que decide y en que se acuerdan las diligencias preliminares, con indicación de la forma y la cuantía, en el que normalmente se reseña el número de cuenta del Juzgado para que se proceda a su ingreso, si se realiza en efectivo que es la forma habitual. Hay una remisión en el artículo 256 LEC a la regulación general, sin que el artículo 258 LEC concrete la clase de caución, por lo que al no recoger una regulación específica de las cuestiones referentes a la caución, se aplican los artículos que de esta materia se regulan en el procedimiento de medidas cautelares y en la ejecución.
En el escrito inicial, el solicitante de las diligencias preliminares justificará el importe ofrecido especificando el tipo de caución, en similares términos al contenido del artículo 732.3 LEC que establece que “En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone”. La referencia del artículo 256 LEC al artículo 64.2 LEC sobre la forma de prestar la caución, limita a los supuestos en él previsto los tipos de cauciones admitidos en las diligencias preliminares, que son en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.
La redacción del artículo 64,2 LEC lo es en los mismos términos que recoge en el artículo 529,3,2 LEC, referente a la ejecución provisional, y al que se remite para la forma de la caución el artículo 728 LEC de medidas cautelares, en una similitud de la regulación de ambas figuras jurídicas. La LEC recoge los tipos posibles de caución en dos artículos que son iguales, con la única diferencia de ser uno aplicable en los procesos declarativos y el otro en los ejecutivos.
Podrá prestarse la caución con cualquier garantía de contenido económico, lo que conecta con su finalidad que es asegurar una obligación pecuniaria, los gastos y los posibles daños y perjuicios que se causen al requerido. Es un medio genérico de garantía[17]
Con estos tipos de caución, se pretende que se garantice la efectiva e inmediata disponibilidad de la cantidad fijada, como es la consignación judicial o aval bancario a primer requerimiento, que no requieran del concurso de ninguna otra voluntad para poder hacerlas efectivas. En este sentido el AAP Granada 24/11/2006, considera impropio e inadecuado una retención bancaria que no garantiza ni su blindaje, ni su carácter indefinido, ni su posible revocación o inobservancia frente al Banco o acreedores.
En todo caso, la redacción del artículo 64,2 LEC no es exhaustiva ni excluyente, ya que enumera varios tipos de caución en las que “podrá prestarse”, con posibilidad de existir otros medios de los no recogidos expresamente, si bien debe garantizar la inmediata disponibilidad de la cantidad, lo que difícilmente encaja en otros medios de los admitidos en derecho como la fianza, prenda o hipoteca. Será en todo caso el juicio del tribunal, sobre la valoración de esta inmediata disponibilidad, el que pueda admitir en algunos casos otros medios de caución. Lo que se pretende es no tener que recurrir a un procedimiento para hacer efectiva la cantidad garantizada[18]
5.1.- Dinero efectivo
Habrá de constituirse en depósito o en prenda, siendo el efecto práctico el mismo al tener que devolver, o bien la misma cantidad, o bien otro tanto de la misma especie y cantidad. Lo habitual es la constitución de depósito que garantiza la inmediata disponibilidad del dinero, como medio fácilmente realizable, inmediatez que no se garantiza con la prenda en caso de no restitución, debiendo procederse a la vía de apremio. El depósito se hace en el juzgado mediante el ingreso o consignación en la cuenta, siendo necesario para la restitución una resolución judicial.
5.2.- Aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o de sociedad de garantía recíproca
Se trata de una garantía personal cualificada, al referirse al patrimonio de un tercero ajeno a la relación que se asegura, que asume el compromiso de pago de la obligación si el deudor no cumple. Responde en las mismas condiciones que el deudor, introduciendo un nuevo deudor de la obligación, como garantía.
El aval debe ser solidario, siendo la responsabilidad del garante directa, tal y como establece el artículo 1822,2 CC en que el fiador se obliga a pagar o cumplir por un tercero, de no cumplir el deudor principal, y el artículo 1144 CC que recoge que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente.
El aval tiene que ser de duración indefinida, lo que supone que debe estar vigente hasta que se haga efectivo o se ordene su cancelación, y pagadero a primer requerimiento, sin que se tenga que requerir previamente al obligado principal, es decir, se hace efectivo con el primer aviso, a la primera reclamación del beneficiario sin más que notificar el incumplimiento del avalado.
El artículo 64.2 LEC limita los sujetos que pueden prestar el aval, acotando al poder ser constituido solo por personas jurídicas de naturaleza concreta, como son las entidades de crédito o las sociedades de garantía recíproca.
El aval bancario, común, es la práctica habitual en la que el fiador es un banco. Su constitución es onerosa al exigir el banco una comisión al cliente, se llama también póliza de afianzamiento y se emite por persona suficientemente apoderada del banco, con indicación de tal apoderamiento, firmado y sellado con inclusión del número de aval y de su registro. La misma dinámica es la de las sociedades de garantías recíprocas (SGR), que se definen como entidades financieras cuyo objeto principal es facilitar el acceso al crédito de las pequeñas y medianas empresas, mejorando sus condiciones de financiación, a través de la prestación de avales ante bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, Administraciones Públicas, clientes o proveedores.
El artículo 737 LEC en el ámbito de las medidas cautelares, establece que una vez prestada la caución, el tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución, lo que no contempla la regulación específica de las diligencias preliminares. En el caso que se trate de caución prestada en dinero efectivo, ingresado en la cuenta del juzgado en la cuantía fijada en el auto judicial, carece de sentido resolver sobre la idoneidad y suficiencia de esta caución, que si procedería en los casos de avales bancarios y de sociedad de garantía recíproca, atendiendo a las posibles peculiaridades y características que puedan recoger los mismos, y de las que deberá cerciorarse el tribunal con el cumplimiento de los requisitos legales, antes de aceptarlos.
6.- Destino: pérdida y devolución
El artículo 262 LEC regula el destino de la caución. La decisión sobre la misma se puede producir en dos momentos, bien cuando ya se han practicado las diligencias acordadas, o bien cuando el tribunal las deniegue por considerar justificada la oposición. El tribunal competente para la práctica de las diligencias es el que decide por auto sobre el destino o la aplicación de la caución, como recoge la exposición de motivos LEC destacando “la particularidad de que el mismo tribunal competente para las medidas decidirá sumariamente sobre el destino de la caución”.
La doctrina viene asumiendo que la regulación de la caución que contempla la LEC, es insuficiente e incompleta, lo que ha redundado en una inseguridad jurídica por la disparidad de las soluciones que se han dado en la práctica judicial, esencialmente por el destino de la caución[19], al igual que ocurre con la ausencia de criterios para la fijación de la cuantía.
La regla general es que no procede la pérdida de la caución cuando no se justifica la existencia de gastos ni de daños, y siempre que se interponga la demanda en el plazo legalmente previsto, como establecen el AAP Barcelona 11/11/2009 con flexibilidad en este plazo, o el AAP Zaragoza 17/05/2010. También cuando la diligencia preliminar no llega a practicarse.
El artículo 262 LEC establece que el juez resolverá en primer lugar, sobre la aplicación de la caución a los gastos, daños y perjuicios ocasionados, con independencia de que pueda presentarse o no después la demanda en el plazo de un mes desde la terminación de las diligencias y, en segundo lugar, podrá determinar la pérdida en función de la interposición o no de la demanda. La justificación de la interposición de la demanda debe hacerlo el solicitante de la diligencia preliminar en dicho plazo.
De las dos funciones que cumple de la caución, resarcitoria para compensar los gastos sufridos, y sancionadora, prevalece en cuanto a la aplicación de la caución la primera, el resarcimiento de los gastos, daños y perjuicios. De no presentarse por el requerido perjudicado, propuesta de liquidación de los mismos, o si hay remanente, habrá que resolver si se pierde o no la caución como penalización, atendiendo a si se ha interpuesto o no la demanda del juicio principal, o hay justificación para no hacerlo, a fin de evitar diligencias inútiles o superfluas. El tribunal valorará como acto procesal inicialmente justificado la diligencia preliminar, que posteriormente con la oposición, y al tener más información, no lo era, de ahí que si no se interpone la demanda porque esa actuación no era necesaria o no estaba justificada, se tendrá en cuenta en la pérdida de la caución.
En este sentido el AJM Barcelona, Sección 8, de 02/02/2022 consideró terminada la diligencia preliminar y resume indicando que “El artículo 256,3 de la LEC prevé que los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal…Que debía acordar y acordaba declarar terminadas las presentes diligencias preliminares, apercibiendo al solicitante de las medidas que deberá acreditar en el plazo de un mes, desde la notificación de la presente resolución, la interposición de la demanda. Una vez acreditado o realizadas las manifestaciones oportunas se acordará respecto a la aplicación de la caución”
En la práctica judicial se pueden plantear supuestos distintos, de ahí que la decisión sobre el destino de la caución no sea automática. Si el Tribunal denegó inicialmente la diligencia con inadmisión de la solicitud, en el caso que se hubiera prestado la caución con la misma presentación de la diligencia preliminar, se acordará su devolución en el auto de inadmisión. Si se fijó una determinada caución y se prestó, una vez realizada la diligencia, hay que resolver sobre su destino, siendo indiferente si existió oposición o no. Si se deniega la diligencia preliminar por estimar justificada la oposición, lo habitual es que se presente solicitud de gastos y daños y perjuicios, lo que determina resolver sobre su destino.
La caución se devuelve en el caso que no se realice la diligencia preliminar que había sido admitida y acordada por el tribunal, como recoge el AAP Lleida, Sección 2, de 02/02/2022 que revoca -por otros motivos- un auto dictado en la instancia que resuelve declarar incumplido por parte del requerido, la petición de exhibición de documentación que había sido acordada por auto del juzgado de primera instancia, con el efecto previsto en el art. 261.4º LEC de poder tener por ciertos, en el eventual procedimiento declarativo posterior que se tramite, los hechos, datos y demás cuestiones que presente en su reclamación la requirente frente a la parte requerida, y acuerda la devolución de la caución prestada.
Es posible que cuando no se ejecuten las diligencias, pero se acuerda alguna medida coercitiva, o ésta no se acuerde, y finalmente el requerido acuda a la oficina judicial, pueden existir gastos y daños y perjuicios, por lo que el derecho indemnizatorio surge no solo en los casos de la práctica de la diligencia o la denegación de la oposición, aun cuando éstos sean los más habituales.
En el trámite incidental para la aplicación de la caución, intervienen las dos partes con contradicción, siendo obligatorio que sea oído el solicitante de las diligencias preliminares.
6.1.- Solicitud de gastos y daños y perjuicios. Plazo
El incidente se inicia con la petición expresa de la parte que fue la requerida en las diligencias preliminares, solicitando una indemnización con la justificación de los gastos, cuyo abono pide que se realice a costa de la caución prestada. La indemnización debe pedirse expresamente al tribunal, sin que pueda hacerse de oficio, tramitándose el incidente con traslado de esta solicitud y documentación al solicitante de la diligencia.
El plazo para instarlo, aunque la ley no lo establece, es el de un mes desde la estimación de la oposición, que es el plazo para la interposición de la demanda del pleito principal. El AAP Girona, Sec. 2ª, 23/04/2018 así lo indica, cuando recoge que es necesario esperar el plazo de un mes antes de tomar una decisión de devolución de la caución, en un caso de estimación de recurso de apelación en que “el órgano “a quo” procedió a dictar la interlocutoria acordando el retorno de la caución de forma inmediata a la presentación de la documentación requerida, sin esperar el transcurso del mes para la interposición de la demanda que provocaría la pérdida de la caución a favor de la persona que intervino en la práctica de las diligencias, art. 256.3, y sin haber notificado a la misma la resolución en la que se acordaba indebidamente la devolución de la caución, lo cual generaba el desconocimiento de la misma sobre lo acaecido en el trámite de diligencias preliminares en el cual se había visto implicado por la parte solicitante de las mismas, presentando la relación de supuestos daños una vez que tomó conocimiento de la situación”
El artículo 262 LEC indica que el tribunal resolverá mediante auto, en el plazo de cinco días, sobre la aplicación de la caución a la vista de la petición de indemnización y de la justificación de gastos que se le presente, lo que puede plantear la duda de si este plazo de cinco días, puede ser para presentar la propuesta de daños y perjuicios o para que el juez, una vez presentada ésta, decida, previa audiencia del solicitante. En este sentido, el AAP Valladolid, Sección 3, 03/02/2022 resuelve: “Que debo proceder y procedo archivo definitivo de las presentes actuaciones, por haberse practicado las diligencias preliminares en las mismas, aplicándose la caución prestada por la peticionaria, a la petición de indemnización y de la justificación de gastos que las personas intervinientes en las diligencias puedan corresponder, y que deberán presentar ante este tribunal en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la resolución, remitiéndose posteriormente las actuaciones al archivo”.
En todo caso, el inicio del plazo para presentar la propuesta, se produce cuando se hayan practicado las diligencias o son denegadas por el tribunal, sin que la LEC indique tampoco que en estos trámites el tribunal deba resolver otorgando el plazo, y, en consecuencia, quedando determinado desde cuando comienza el cómputo para presentar esa solicitud.
Una vez transcurrido el plazo para presentar la solicitud, como máximo es el de un mes, la posterior reclamación de gastos y daños es improcedente y extemporánea, considerando el AAP Valladolid 29/3/2007 que dicho plazo es de caducidad.
6.2.- Procedimiento para la fijación de daños y perjuicios
No regula la LEC el trámite concreto para la fijación de los daños y perjuicios, que pudiera por analogía aplicarse el dispuesto en los artículos 712 LEC y siguientes, recogido en la liquidación de frutos, rentas, daños y perjuicios en la fase de ejecución. El artículo 262 LEC solo contempla que el solicitante de la diligencia preliminar sea oído, lo que no coincide con la celebración de una vista para resolver una posible oposición a esta indemnización en los términos previstos en el artículo 715 LEC, cuando la misma Exposición de Motivos de la LEC, declara que el destino de la caución se decidirá por el juez “sumariamente”.
Así se recoge en el AJM Barcelona, Sección 4, 13/01/2022 “De conformidad con el artículo 262 LEC, cuando se hayan practicado las diligencias acordadas o el tribunal las deniegue por considerar justificada la oposición, éste resolverá sobre la aplicación de la caución a la vista de la petición de indemnización y de la justificación de gastos que se le presente, oída la parte solicitante”.
Sobre la posibilidad de proponer prueba, aportada la justificación documental con la solicitud de los gastos y daños y perjuicios, es aplicable el artículo 282 LEC sobre las disposiciones generales de la prueba, tanto por el reclamante para acreditar sus daños, cómo por el solicitante que prestó la caución para defenderse adecuadamente frente a una reclamación que pudiera ser abusiva[20] En esta línea, podría admitirse la posibilidad recogida en el artículo 715 LEC que permite nombrar al Juez si lo considera necesario, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, un perito que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero, que es la controversia del incidente. Sin embargo, en la práctica judicial, la realidad de la naturaleza de los gastos solicitados y de los daños, así como la demora en la emisión de informe, hacen prácticamente inviable esta posibilidad.
6.3.- Gastos
Los gastos que pueden ser cubiertos con la caución son los desembolsos efectivos que ha tenido que hacer el solicitado para hacer la diligencia que se le requirió, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante [21] Sobre el concepto de gasto resarcible, hay que atender al caso concreto, dada la diversidad de supuestos y de diligencias que se contemplan en la LEC, determinándose cada gasto si, según las circunstancias concretas, debe abonarse. No se admite, de forma general, la reclamación de gastos, daños o perjuicios, cuando el solicitante de la diligencia se ha visto en la necesidad de interponerla por la actitud negativa del requerido, en los casos que hubo requerimiento previo extrajudicial, que determinó la presentación de la solicitud de la diligencia preliminar, máxime si además en la diligencia no se opuso.
El gasto debe ser necesario para la práctica de la diligencia, estar directamente relacionado con ésta y justificado. Además, la acreditación debe serlo en su realización y en la cuantía por el que solicita su pago, sin que puedan incluirse en el concepto de gastos los que tengan la consideración de costas procesales, ya que las diligencias preliminares tienen una regulación específica de costas en el artículo 260 LEC.
Como recoge el AAP Alicante, Sección 8ª, 04/06/2015, “El criterio general a tomar en consideración es que no se trata de satisfacer costas procesales sino gastos ocasionados con ocasión de un proceso judicial que es preparatorio de otro principal. Por tanto, únicamente debería satisfacerse el gasto que cumpla con estas cuatro condiciones que constituyen los presupuestos que debe reunir todo gasto para ser satisfecho, a saber: 1) que respondan al criterio de necesidad, es decir, que se trate de gastos producidos con ocasión de las diligencias preliminares, en modo tal que sin efectuarlos no hubiera podido intervenirse en ellas; 2) que respondan al criterio de oportunidad, es decir, que se trate de gastos justificados; 3) que respondan al criterio de causalidad, es decir, que se hayan producido no sólo con ocasión de las diligencias preliminares sino forma directa e inmediata con ocasión de las mismas; y 4) que respondan al criterio de menor gravosidad, es decir, que se trate de gastos que no sean susceptibles de sustitución por otros igualmente conducentes a la parte a intervenir en tales diligencias, hábiles por tanto a la necesidad para la que se retribuyen, pero menos gravosos u onerosos”
Son gastos aquellos que se generan en los actos necesarios para realizar el cumplimiento por el requerido de lo ordenado por el Juez, una vez admita la práctica de las diligencias preliminares. Gastos normalmente de desplazamiento, de copias, aun cuando ahora se presentan de forma telemática, gastos de auxiliares como admite el artículo 259.2 LEC para la práctica de determinadas diligencias y otros relacionados con el mismo. No entrarían los honorarios de Abogados y Procuradores.
Es necesaria la justificación de los gastos, ya que su falta determina la denegación de la aplicación de la caución, como recoge AAP Alicante 04/06/2015 en un supuesto de gastos de desplazamiento, que considera “necesario, oportuno y causal a la práctica de la diligencia”, y que suele fijarse con los criterios del RD 439/2007 de 30 de marzo, pero con respecto a la intervención del auxiliar contable y personal de la empresa a la que se hizo el requerimiento. El tribunal consideró que debió aportarse “base objetiva de salarios percibidos por los partícipes para objetivar el precio por hora invertida” lo que en ese caso no presentó.
6.4.- Daños y perjuicios
Los daños y perjuicios deben acreditarse incluyendo los que tengan una relación directa con la realización de la diligencia preliminar, que hayan sido directa o indirectamente soportados por el requerido, atendiendo al tiempo empleado en la práctica y su cumplimentación, e incluyendo el lucro cesante tanto en relación con actividad laboral como empresarial. Comprende, junto a éste, el daño emergente, como recoge el artículo 1106 CC “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes”
El daño emergente es el perjuicio real, actual, verificable y relevante, sufrido por la parte perjudicada, patrimonial o moral. El lucro cesante es un daño de carácter patrimonial y consiste en la pérdida de ganancia sufrida por perjudicado, el beneficio que hubiera obtenido, ganancia dejada de percibir haber ejecutado la diligencia preliminar para la que fue requerido, reconocido como tal en la STS 09/04/2021 con el término de “expectativas económicas de futuro”. No es habitual en la práctica judicial de las diligencias preliminares solicitar este perjuicio, salvo en el ámbito mercantil, como en materia de competencia desleal o en los casos en que se haya acordado la entrada y registro en la jurisdicción civil o mercantil para dar cumplimiento a la diligencia preliminar. La STS 28/06/2016 reconoce que “a diferencia del daño emergente, susceptible de prueba plena, la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos”.
6.5.- Presentación de la demanda posterior
Varias son las cuestiones en relación a la caución que se plantean con la interposición o no de la demanda posterior por el solicitante de la diligencia preliminar, cuya causa fue precisamente la incoación de éstas. No solamente en supuestos que no existieron gastos, daños y perjuicios, o éstos no se justificaron, sino también a los supuestos en que, tras aplicar la caución, quedara remanente. El artículo 256.3 LEC dice que no se devolverá al solicitante de las diligencias hasta que transcurra el plazo de un mes, que es el previsto para la presentación de la demanda del pleito principal.
Si no se interpone la demanda tras finalizar las diligencias preliminares en el plazo legal, ha de entenderse, a efectos de la decisión de la caución y de los gastos, daños y perjuicios, que las diligencias preliminares no estaban justificadas y eran inútiles. El AAP Zaragoza, Sec. 4ª, 23/01/2018 indica que la decisión sobre si se pierde la caución, en estos casos, exige una valoración sobre el transcurso del plazo sin interponerse la demanda. Si no hay solicitud de daños y perjuicios, y se presenta la demanda o se justifica su no presentación, la fianza se devuelve al solicitante de las diligencias preliminares.
Puede ocurrir que no se reclame indemnización, acordando los tribunales la devolución simplemente de la caución. El AJM Barcelona, Sección 6 de 03/02/2022 en un supuesto en que la parte requerida no ha reclamado indemnización, resuelve acordar la devolución de la caución prestada, con la fundamentación del artículo 262 LEC, “cuando se hayan practicado las diligencias acordadas o el tribunal las deniegue por considerar justificada la oposición, éste resolverá sobre la aplicación de la caución a la vista de la petición de indemnización y de la justificación de gastos que se le presente, oída la parte solicitante”, por lo que al no existir acuerda devolverla.
En otras ocasiones no siempre se espera al transcurso del plazo del mes para presentar la demanda, sino que una vez terminada las diligencias preliminares se produce su archivo y si en ese momento, cuando finaliza la práctica de las diligencias preliminares, no hay solicitud de caución, se devuelve al solicitante. En este sentido el AJPI Tafalla, Navarra, 17/01/2022 resuelve “Una vez practicadas las diligencias solicitadas en las presentes diligencias preliminares, la parte solicitante dispone de un mes para presentar la demanda correspondiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 256.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediendo por lo tanto el archivo del presente procedimiento. No habiéndose solicitado por la parte demandada indemnización alguna ni presentación de justificación de gastos, procede devolver la caución prestada en su día por la parte demandante una vez firme la presente resolución”.
También se devuelve al solicitante de la diligencia preliminar, si es pedida la devolución en plazo, no acreditado daño o gasto alguno, como determina la AP Barcelona 20/12/2011, en un supuesto en que el requerido no compareció a la vista, sin que este caso se realizara actuación alguna.
La discusión se plantea cuando no hay solicitud de daños y perjuicios, o estos no se han producido o no se han justificado, y no se presenta la demanda en plazo ni se justifica su no presentación. De la literalidad de los artículos 256.3 LEC y 262 LEC, se deduce que la caución se perderá, en favor de los intervinientes requeridos, si transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal. Parece que se trata de una pérdida automática que hay que relacionar con las finalidades de la caución, como establece el AAP Las Palmas 27/01/2006. Si la finalidad inicial, resarcitoria, no se cumple al no darse las circunstancias, no sirve de garantía para responder de gastos y de daños y perjuicios, que no han sido solicitados ni acreditados. Y si no se presenta la demanda dentro de legal término de forma injustificada, el destino de la caución cumple la segunda finalidad, sancionadora por la falta de la presentación de la demanda para la que servían las diligencias preliminares.
Es un requisito necesario que deba ser solicitada por los requeridos, por lo que si no hay solicitud de entrega de la caución y no hay presentación de demanda del juicio principal, se devuelve al solicitante de la diligencia preliminar.
La solución de entregar la caución al requerido sin que haya reclamación de gastos, daños y perjuicios puede resultar abusiva, y ocasionar un enriquecimiento injusto en el interviniente, cuando la pérdida de la caución en estos supuestos está relacionada no con su función resarcitoria, sino con la función sancionadora, que afecta a la administración de justicia tratando de evitar diligencias infundadas y que no hayan servido para ningún proceso posterior. Se impone en estos casos una sanción de la pérdida de la caución, y que favorece a la otra parte, cuando la situación es ajena al requerido que no ha sufrido ningún perjuicio, aun cuando pudiera entenderse que atender la diligencia preliminar, aun sin la existencia de gastos ni daños, o sin justificación, haya podido suponerle una determinada molestia.
Esta negligencia o dejación del solicitante no debería redundar en provecho del requerido, que ningún gasto o perjuicio había reclamado y recibirá la caución. Una solución es destinar la caución al Tesoro Público, si el requerido no presenta propuesta de gastos, daños y perjuicios, o si hay remante, y el solicitante dejare de interponer demanda sin justificación suficiente en el plazo de treinta días, habida cuenta de que en este caso el único perjudicado habrá sido el Estado, que habrá puesto en marcha la maquinaria judicial por la sola voluntad del solicitante[22]
6.6.- Resolución sobre la caución
El auto que decide sobre aplicación de la caución debe dictarse en el plazo de cinco días, y es apelable, al ser definitivo, sin efectos suspensivos y sin pronunciamiento sobre las costas. Termina con ejecución directa de la resolución judicial.
NOTAS
[1] Ortego Pérez F, “La caución procesal y su exigencia en supuestos concretos de la ejecución forzosa”, Práctica de Tribunales, núm. 95, Sección Estudios, Julio-Agosto 2012, LA LEY 7204/2012
[2] De Lucchi López Tapia, Y, “Las cauciones procesales en la nueva LEC” 2001
[3] Tome Paule J, “Teoría general de las cauciones procesales” 1962
[4] Prieto Castro Fernández L, “Los procesos y medidas cautelares”1974
[5] Guasp Delgado J, “Derecho procesal civil 1956”
[6] Lozano Higuero Pinto M, “Constitución y proceso: el principio de imposición de costas” 1987
[7] Fernández López M, “La caución en las medidas cautelares”, Práctica de Tribunales, Nº 30, Sección Informe de Jurisprudencia, Editorial LA LEY,2019/2006
[8] Goldschimidt W, “Teoría general del proceso” 1936
[9] Garberí Llobregat J, “Las DP en la LEC” Ed. Bosch 2009
[10] Fairen Guillen V, “Doctrina general de derecho procesal” 1990
[11] Calamandrei P, “Introducción al estudio de las providencias cautelares” 1945
[12] Fernández López MA, “Derecho Procesal civil”, 1996
[13] Gómez Linacero A, Diario La Ley, Nº 9922, Sección Tribuna, 28/09/2021, Wolters Kluwer
[14] Villar Fuentes I, “Las DP de los procesos de propiedad industrial y competencia desleal” Ed. Tirant 2014
[15] Gómez Linacero A, Diario La Ley, Nº 9922
[16] Gutiérrez Barrenengoa A, Universidad de Deusto 2019
[17] De Lucchi Lopez Tapia, “Las cauciones procesales en la nueva LEC” 2001
[18] Carreras Maraña JM, “Particularidades de la caución y caución sustitutoria en las medidas cautelares”, Práctica de Tribunales, núm. 10, LA LEY 2273/2004
[19] Castrillo Santamaría R, “La preparación del proceso civil: las DP” Ed. Bosch 2018
[20] Garnica Martin JF, “Artículo 262. Decisión sobre aplicación de la caución”, en VV.AA., Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (M. A. Fernández-Ballesteros, J. M. Rifá Soler y J. F. Valls Gombau, Coords.), tomo I, Barcelona, 2000
[21] Barona Vilar S, “Competencia Desleal” Valencia 1999
[22] Gómez Linacero A, Diario La Ley, Nº 9922, Sección Tribuna, 28/09/2021, Wolters Kluwer
Susana Martínez del Toro,
Juez adscrita al TSJA. Profesora Derecho Procesal Universidad de Cádiz (PSI). Doctorando Universidad de Cádiz, Derecho Procesal. Colegiada no ejerciente ICAS
