Figura del notario en la cadena de custodia para los delitos de Violencia de Género

En relación a la variedad de delitos que engloba la nomenclatura de Violencia de Género, entre ellos, algunos como amenazas, injurias, así como también ocurre en otros delitos de corte general, es cada vez más frecuente la utilización de internet como medio de prueba del ilícito penal, dentro de la amplia generalidad de la ciberdelincuencia.

La incorporación de la informática y de internet en la Sociedad actual afecta, como es claramente visible, a todo tipo de relaciones laborales, comerciales, interpersonales y también la comunicación entre pareja lo que se refleja en el uso de whatsapp, correos, audios, mensajes de voz, siendo estos medios incorporados al procedimiento como mecanismos de prueba en los casos de conflicto de pareja que derivan en ilícitos penales.

Es por tanto necesario a la hora de aportar ese medio para poder enervar la presunción de inocencia al proceso penal, que cumpla con todas las garantías procesales y materiales de obligado cumplimiento dentro del respeto a los derechos fundamentales del investigado y del acusado. “Se trataría de encontrar un cierto equilibrio entre la seguridad y los Derechos Fundamentales”. [1]

Es decir, el ordenamiento jurídico ampara a la persona acusada de un delito en el sentido de que se presume la presunción de inocencia , valga la redundancia, mientras no se pruebe su culpabilidad. “El acusado no necesita probar nada, siendo toda la prueba de cuenta de los acusadores” y “Esa presunción de inocencia sólo puede desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida y ésta es de cargo”. [2]

Esta necesidad de respeto y cumplimiento de las observancias legales viene a conducirnos a la figura del cotejo por fedatario público o Letrado de la Administración de Justicia, donde se comprueba que el soporte original (ordenador, teléfono móvil principalmente ) contiene las expresiones que pudieran ser constitutivas de delito en sí mismas o que son prueba o indicio de otras circunstancias que conducen a la prueba de un tipo jurídico-penal.

El cotejo judicial es la prueba necesaria para este tipo de acometimiento jurídico pero además cumple también una doble característica bastante interesante para el procedimiento, por un lado, su indudable fiabilidad, y por otro, su coste cero y con ello una ventaja indudable para la parte acusatoria, es decir, para la víctima.

No siempre es posible contar con el cotejo mencionado, bien porque el Juzgado de Instrucción o Violencia, no considere necesario aportar dicho documento informático o bien porque ya han sido aportados otros documentos parecidos y no aprecie la necesidad de aportar más en este sentido, o sea, que no lo admita.

Con este fin, suplir aquello que no se ha realizado en el cotejo judicial, pero también otros casos donde ya se quiere, con la denuncia o querella, desde el momento inicial aportar ciertos datos, se puede acompañar un informe pericial informático.

Cada vez es más frecuente la aportación de este informe pericial especializado tanto, como hemos mencionado al inicio del procedimiento, junto con la denuncia o querella, como durante la instrucción, bien porque no se haya realizado un cotejo por fedatario público que acredite la verosimilitud de la prueba informática aportada o bien por iniciativa de parte. También puede efectuarse esta prueba en los Departamentos de Informática de la Policía.

“El informe técnico (Y su posterior ratificación, de manera contradictoria y en el acto del juicio público del Juicio Oral) elaborado por un experto en la materia que ha tenido contacto directo con los datos originales contenidos en el dispositivo analizado  y que se pronuncia, desde suficiencia y experiencia (que puede de ser obviamente discutida en el mismo acto de la ratificación del informe )” [3]

Sin duda, este tipo de pericial no es posible utilizarlo en todos los procedimiento, principalmente, por su coste elevado que encarece el procedimiento, pero en aquellos casos en que se emplean, al igual que con cualquier otro medio de prueba “Debe enmarcarse en la más estricta observancia de la legalidad” [4]

En esta observancia de la legalidad, se engloba el aseguramiento de la prueba, y bajo la expresión “aseguramiento de la prueba” se encierran dos premisas, una la de la actuación encaminada a la práctica de una prueba que ya se intuye que no va a poder ser reproducida en el acto de la vista del juicio oral y otra, consistente en la actividad cuyo objetivo es conservar las fuentes de prueba a lo largo del procedimiento.

Un aspecto del aseguramiento de las pruebas en esta segunda acepción es la cadena de custodia.

La cadena de custodia encierra en sí misma el término cadena, es decir, “una sucesión de fases procedimentales que deben estar interconexionadas entre sí”. en definición de la autora María Rosa Gutiérrez Sanz .[5]

“Cada una de las operaciones que se realicen sobre el material objeto de la prueba hasta el inicio de la pericia, es decir, a lo largo de toda la llamada cadena de custodia[6]

La cadena de custodia es, pues el proceso mediante el cual el mismo objeto _fuente de convicción, que en el campo forense da en llamarse Evidencia ante la influencia terminológica de las escuelas norteamericanas _ de la pericia es transmitido sin modificación sustancial desde que se ocupa hasta que se analiza, de manera que coincida íntegramente y para su validez basta que se pueda dar cuenta de la misma por quienes la han realizado si se albergan dudas.” [7]

Es importante, según la doctrina, que se incorpore a la causa de forma expresa una referencia a los eslabones de la cadena de custodia previo y posterior a la intervención de perito.

Para esta pericial lo adecuado es la documentación con referencia expresa a cada uno de los pasos o eslabones de dicha cadena, salvaguardando así la posibilidad de que resulte impugnada la prueba por no asegurar que no han cambiado o alterado la fuente.

En el juicio oral, en virtud de los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, habrá de observarse si se han respetado,  en aras al principio de inocencia y para evitar el quebrantamiento de un juicio con todas las garantías, , que “la fuente haya permanecido inalterado durante el tiempo que mediante desde la comisión de los hechos hasta el enjuiciamiento a fin de que quede garantizado que los datos recogidos en el lugar de los hechos.·” [8]

El Tribunal Supremo, en el Auto 1042/2018 de 19 de julio, de la Sala de lo Penal, Sección 1ª, ha manifestado: “En relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS 1190/2009 de 3 de diciembre (RJ 2010, 2016) – es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la “mismidad” de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. ( STS 6/2010 de 27 de enero (RJ 2010, 3008) ).

El perjuicio de una impugnación, más allá de invalidar la posibilidad de aportarla al procedimiento y que la falta de esa prueba importante no dé lugar a inclinar la balanza a favor de una condena respetuosa con los principios legales, implica también un coste desaprovechado.

La jurisprudencia ha ido restringiendo los supuestos en que se ha quebrado la cadena de custodia de marera tan significativa que la prueba no contiene garantías suficientes para el ordenamiento jurídico-penal, es decir, carezcan de valor como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Una causa que provoca la invalidez de esta prueba es cuando no existe ni intervención judicial ni fehaciencia pública, es decir, ni por Letrado de la Administración ni por Notario.  “Una incorporación irregular al proceso permite a la defensa formular la correspondiente impugnación, pues ello supone un evidente riesgo de manipulación”. [9]

Como ya hemos mencionado, se trata de mantener garantías formales en la cadena de custodia y tratamiento de tales elementos a fin de evitar alteración o cambio.

La jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1ª,  de fecha 8 de noviembre de 2017(726), establece que: “Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 17/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez (SSTS 129/2011 de 10 de Marzo, 1190/2009 de 3 de Diciembre o 60972012 de 9 de Julio).”

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en su consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 388/2015 de 18 de junio).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas.” Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 726/2017, de 8 de noviembre.

Es decir, basándonos en la jurisprudencia más reciente, no basta con plantear un ruptura de la cadena de custodia, sino que para que sea tenida en cuenta habrá de precisar lo más posible, donde y como se ha producido el fallo y plantear las objeciones con tiempo y en el momento procesal oportuno, a fin de que la parte contraria, las acusaciones, puedan, a su vez, replantear dichas críticas de la cadena de custodia y mantener su credibilidad.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 13 de septiembre, Jur 2018/297947, Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis.

Es sobradamente conocido el artículo 317. 1 de la ley de enjuiciamiento Civil respecto a la enumeración de los documentos públicos. Y el acta notarial, como documento público, al incorporarse al procedimiento penal como prueba, no es necesaria la ratificación judicial del acta por el Notario en la vista oral del proceso, ya que se garantiza, salvo prueba en contrario, su autenticidad.

Con la intervención del Notario para el aseguramiento de las garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales de la cadena de custodia en materia informática para la condena de un autor en materia de violencia de género, así como en un marco más amplio, en cualquier delito, la forma legal de cumplir con todo ello es el Acta Notarial, donde se refleje el objeto, el contenido, el lugar de custodia y la duración de la misma y posibilidad de prórroga.

Esta posibilidad e alagarse la custodia del objeto (móvil, dispositivo electrónico, ordenador) es porque el tiempo que se establece en el acta notarial es aproximado teniendo en cuenta la posible fecha del juicio más apelación, pero como todos sabemos, se trata de un cálculo estimatorio aunque, a veces, poco realista ya que pudiera alargarse y resulta difícil acertar con exactitud.

No por cumplir con todas las garantías legales y por respetar la cadena de custodia mediante un fedatario público, Letrado de la Administración o Notario, obtenemos automáticamente la condena que pretendemos, sino que habremos de explicar al cliente, como en cualquier otra pericial o prueba que aportemos al procedimiento, que nos encontramos ante la valoración libre de la prueba por parte del Juzgador, y aunque no tengamos la certeza de que será la prueba definitiva que inclinará la balanza para enervar la presunción de inocencia y obtener el resultado de una prueba condenatoria, es una gota más que puede, efectivamente, añadir el peso necesario para ello.

 

Bibliografía:

– Derecho Penal Informático. José Luis de la Cuesta Arzamendi y Norberto J. de la Mata Baranco Editorial Thomson Reuters Civitas, 2010.

– Derecho Jurisdiccional I, Parte General. Montero Aroca. Editorial Tirant lo Blanch. 1997.

– La cadena de custodia en el proceso penal. Carmen Figueroa Navarro y varios. Editorial Edisofer. S.L. 2015.

– Delitos cometidos a través de internet. Cuestiones procesales. Eloy Velasco Nuñez. Editorial la ley 2010.)

– Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. S.A. 1997. Andrés de la Oliva y varios.

– El nuevo proceso civil Ley 1/2000. Montero Aroca. Editorial Tirant lo Blanch.

– La cadena de custodia en el proceso penal español. María Rosa Gutiérrez Sanz. Editorial Thomson R. Civitas 2016.

 

[1] DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis y DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. “Derecho Penal Informático” Editorial Thompson Reuters, 2010. Doña Miren Josune Pérez Estrada. La investigación del delito a través de las nuevas tecnologías. Nuevos medios de investigación del delito a través de las nuevas tecnologías. ” Capítulo Dos.

[2]  MONTERO AROCA.. “Derecho Jurisdiccional I”. Editorial Tirant lo Blanch. 1997. Pág. 301.

[3] FIGUEROA NAVARRO, Carmen. “La cadena de custodia en el proceso penal”.  Editorial Edisofer S.L. 2015.  La regulación de la cadena de custodia en el proceso penal. Doña Pilar Ladrón Tubuenca.

[4] VELASCO NUÑEZ, Eloy Velasco. Editorial La ley 2010. Delitos cometidos a través de internet. Cuestiones procesales.

[5] GUTIERREZ SANZ, María Rosa. “La cadena de custodia en el proceso penal español.” Editorial Thompson R. Civitas. 2016. Pág. 69.

[6] VELASCO NUÑEZ, Eloy Velasco. Editorial La ley 2010. Delitos cometidos a través de internet. Cuestiones procesales. Página 232.

[7] VELASCO NUÑEZ, Eloy Velasco. Editorial La ley 2010. Delitos cometidos a través de internet. Cuestiones procesales. página 232.

[8] FIGUEROA NAVARRO, Carmen. “La cadena de custodia en el proceso penal”.  Editorial Edisofer S.L. 2015.  La regulación de la cadena de custodia en el proceso penal. Doña Pilar Ladrón Tubuenca.

[9] FIGUEROA NAVARRO, Carmen. “La cadena de custodia en el proceso penal”.  Editorial Edisofer S.L. 2015.  La regulación de la cadena de custodia en el proceso penal. Doña Pilar Ladrón Tubuenca. página 73.