El acceso al consumo de agua potable como derecho humano
I. Derecho a un medio ambiente sano
Anna Calvete Moreno ha estudiado con este título “El Derecho humano al agua”, en el libro coordinado por J. Tornos Mas “El servicio de suministro de agua en España, Francia, e Italia” (Iustel 2018).
El mero hecho de los planteamientos que se analizan en el libro de referencia, da idea de que el título que le he dado a este trabajo sigue siendo todavía una utopía en la práctica de grandes sectores de la población de los países menos desarrollados, pero ya existen declaraciones normativas que dan idea del largo trecho recorrido y por recorrer, lo que justifica sobradamente, a mi manera de ver, dedicarle algunas pinceladas.
El Derecho a un medio ambiente adecuado reconocido en el art. 45 de la CE vigente se ha mostrado como un derecho expansivo, que presenta muy diversos aspectos sustantivos que han sido desarrollados por las legislaciones sectoriales y mostrando un considerable –y en aumento- poder de penetración. Pero formulemos estas tres preguntas ¿Qué es medioambiente? ¿Cuál es el papel del hombre en la naturaleza? ¿Cuáles han sido las respuestas de los poderes públicos incluidos los comunitarios y supranacionales ante el problema de los recursos naturales, entre ellos el agua?
II. El medioambiente como derecho humano
Manzanares Japón piensa que la naturaleza dispone que la vida se desarrolle en un medio hostil. Quienes piensan que la Tierra es o ha sido un edén, tienen una imagen bucólica de un planeta donde el único elemento agresor es el hombre. La naturaleza es la dueña de la vida, pero también de la muerte.
Hay quien dice que se ha creado el término medio ambiente, bajo el aura de edén bucólico, para separarlo del otro medio donde anida la dificultad y el peligro. Como jurista que soy, pienso que el medioambiente y el Derecho que lo regula lo concibo como un sistema normativo dirigido a la preservación del entorno humano mediante el control de la contaminación y la garantía de un uso sostenible de los recursos naturales. Este ordenamiento tiene su origen en el ámbito internacional a mediados del Siglo XX, que desde entonces experimenta un desarrollo espectacular, impulsado por la imperiosa necesidad de detener el deterioro de nuestro ecosistema, cada vez más amenazado por el potencial destructivo de la civilización moderna, hasta el punto de que el Papa Francisco le dedicó su Encíclica Laudatio sí, y ha propuesto el cuidado y mimo de nuestra casa casa común, el Planeta Tierra.
Hoy parece aceptarse pacíficamente que el contenido concreto del sector medioambiental es el mantenimiento en buen estado de los recursos naturales –el aire, el agua y los productos de la tierra-. Entre nosotros, Landelino Lavilla propuso el decálogo de “los nuevos” derechos humanos incluyendo, claro está, el derecho al agua, en su discurso de apertura del año académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación el día 18 de Octubre de 2004.
De lo expuesto hasta aquí parece deducirse que existe un vínculo muy fuerte entre el medio ambiente y los derechos fundamentales, porque ¿Quién puede negar el derecho a la vida? y a su vez ¿Quién puede mantener que se pueda tener vida sin agua, por ejemplo? Para mí no tengo ninguna duda que bienes tan esenciales para toda persona humana como la salud y una cierta calidad de vida digna no pueden ser ignorados por el Derecho. Y no lo han sido como inmediatamente paso a exponer.
El vínculo al que acabo de referirme tuvo su origen, que yo sepa, en la Conferencia Mundial sobre el Medio Humano, conocida como Conferencia de Estocolmo, celebrada en esta ciudad en Junio de 1972, y cuyo principio primero declara:
“El hombre tiene el Derecho Fundamental a la Libertad, la Igualdad, y al disfrute de condiciones adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones futuras”.
Este derecho fue formulado por primera vez según el Profesor Alexander Kiss, en el Tratado Internacional “Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos” (carta Banful) de 1981, siendo su artículo 24 el que proclama que “todos los pueblos tendrán derecho a un entorno general satisfactorio favorable a su desarrollo”, correspondiendo la concreción de la declaración que acabo de mencionar al art. 1 del Protocolo Adicional, a la Convención norteamericana de los Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales el 17 de Noviembre de 1988 que establece: “Derecho a un medio ambiente sano”.
1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano, y a contar con servicios públicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.
En relación al suministro de agua en condiciones de calidad y cantidad aceptable pueden citarse:
• La Carta Europea del Derecho al agua del Consejo de Europa de 1968.
• La Resolución A/RES/64/292 adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2002, a propuesta de Bolivia.
En el ámbito más concreto de Derecho Comunitario, hay que citar básicamente estas tres Directivas: Directiva 2000/60/CE del Agua; Directiva 2008/56/CE calificada como Directiva Marco sobre la estrategia marina, y la Directiva 2014/89/UE que persigue un marco para la ordenación del espacio marítimo.
Estas tres Directivas fueron traspuestas al Derecho interno español mediante las leyes 62/2003, la primera, Ley 41/2010 la segunda, y el Real Decreto 363/2017 la tercera.
III. ¿Cuál es el papel el hombre en la naturaleza?
En opinión de Manzanares Japón, “el papel del hombre en la Tierra es objeto de un largo y viejo debate con distintos enfoques a lo largo de la Historia. Contrastan la visión que ofrece el Génesis al dar el primer mensaje de Dios a los hombres “fructificad y multiplicados; llenad la Tierra y sojuzgadla, y señoread en los peces del mar, en las aves de los cielos y en todas las bestias que se mueven en la Tierra”, que pone a la Naturaleza al servicio humano, con la afirmación del famoso biólogo Garret Harding, autor de “La Tragedia de lo común”: “La especie humana, vista en su conjunto ha sido un desastre para la Tierra”.
Hemos pasado de ser los reyes de la Creación a estar tumbados en el diván del siquiatra con un complejo de culpa tan extendido que hace a Yahoo encuestar en la red si somos un cáncer la naturaleza (…) Nos moleste o no, la humanidad es una especie animal más y como tal forma parte inseparable de la Naturaleza, responde a sus leyes y actúa de acuerdo con el código de conducta para el que ha sido facultada. (…) Cualquier juicio de valor sobre su papel en la Creación debe ser realizado bajo la óptica de su dimensión real como ser vivo, muy lejos de las de ángel o demonio”.
El hombre es una criatura con afán depredador, con una marcada tendencia al dominio territorial. Sus instintos de supervivencia y procreación son similares a los de cualquier especie animal. Pero una cosa fundamental lo distingue de los animales, es su capacidad racional, que a su vez le da un terrible poder, tanto que mal empleado podría llegar a destruir la vida en el planeta.
Nada mejor a mi juicio, que rescatar telegráficamente el pensamiento de José Luis Manzanares Japón:
“…la humanidad ha comenzado un camino de victoria sobre la hostilidad para convertir su existencia en un plácido discurrir dentro de un entorno amable. (…) Es el fenómeno conocido como decadencia, frecuente protagonista de la Historia, que ha provocado la extinción de civilizaciones que parecían llevar la senda del progreso imparable y que acabaron por desaparecer incapaces de evolucionar desde la vida fácil. (…) Este mecanismo natural entorpecedor del progreso, es viejo compañero de la existencia humana. (…) el ecologismo radical no parece tener la solución para resolver los problemas del planeta ni garantiza un mañana mejor a los descendientes humanos. (…) ¿Si algún día todos llegan a alcanzar el bienestar económico, social y ambiental y lo garantizan para sus descendientes, en qué dirección evolucionarán? ¿El mañana desarrollado es un fin en sí mismo o conduce a otro nuevo horizonte? (…) como el objetivo natural es el de propiciar la vida, la especie humana, la mejor dotada para extenderla por el Universo, lo puede hacer de forma más inmediata que las bacterias que viajan a lomos de meteorito. Pero para ello debe progresar y alcanzar el nivel tecnológico adecuado. (…) En el siglo de las luces, cuando la libertad de expresión es una conquista social, opinar que el ser humano desarrollado está capacitado para ser el garante de la vida futura, puede recibir el calificativo de instigación a la depredación ambiental movida por intereses espurios. Pero no me importa porque no es verdad. (…) También sé que a la Naturaleza le dará igual. Tiene mucho tiempo para volver a empezar y retomar su tendencia a extender la vida por el Universo. Los que más perderán serán nuestros hijos que verán desvanecerse la oportunidad de ser protagonistas de un mundo mejor”.
IV. Respuestas de los poderes públicos a los retos apuntados
¿Cuáles han sido las respuestas de los Poderes Públicos incluidos los Comunitarios y Supranacionales ante el deterioro de los recursos naturales?
Ya hemos visto las respuestas de los Poderes Legislativos, y de alguna manera en el ámbito Comunitario, también del Ejecutivo –Las Directivas citadas-. Lo cierto es que la conflictividad medioambiental crece exponencialmente. Vemos a continuación algunas respuestas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, seleccionando a mi juicio las de mayor nivel en el ámbito territorial español.
A) Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Sin ánimo exhaustivo, después de la doctrina del caso López Ostra, ha habido varias Sentencias posteriores también en relación al Reino de España, la Sentencia de 16 de Noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España, condenando al Reino de España en base al art. 8 del Convenio.
De sumo interés es la Sentencia de 30 de Noviembre de 2014, caso Oneryldiz (Gran Sala), que confirma un pronunciamiento anterior de 18 de Junio de 2002, recurrido en revisión. La importancia de esta Sentencia, a mi juicio, radica, como resalta convenientemente Blanca Lozano Cutanda, de que por primera vez se considera la posible afectación del derecho a la vida como consecuencia de riesgos ambientales, dándole a este derecho un contenido positivo en el sentido de que no solo implica privar de la vida sino que también se viola cuando ante actos o actividades productoras de riesgo, el Estado incumple las obligaciones ambientales y no adopta todas las medidas posibles de acuerdo con lo que disponga la legislación aplicable, para evitar la producción de daño.
El núcleo esencial del derecho natural al agua según resulta de los Tratados y disposiciones constitucionales mencionadas, radica en la obligación de los poderes públicos de establecer medidas eficaces de protección y en la prelación del abastecimiento humano a cualquier otro uso de los recursos hídricos.
B) Jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea (TJUE) al interpretar y aplicar la Directiva Marco del Agua 2000/60/CE.
A título de ejemplo, dejo citada estas Sentencias:
• Sentencia de 3 de Junio de 2016 (TJUE/2016/246), Sala Sexta de la Comisión Europea contra la República de Polonia.
• Sentencia de 11 de Septiembre de 2014, (TJUE/2014/327), Sala Segunda de la Comisión Europea contra República Federal de Alemania.
• Sentencia de 20 de Diciembre de 2017, (C-664/2015), en cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Austria.
• La Ley 180416 (2017) de clausurado al interpretar los arts. 4.1.a) y 9 del convenio Aarhus que los Estados miembros están obligados a denegar la autorización de un proyecto concreto si éste puede provocar el deterioro del estado de una masa de agua superficial o supone un peligro el buen estado de las aguas superficiales o de un buen potencial ecológico de dichas aguas (puntos 10, 58, 81 y 101).
Las sentencias que anteceden conminan a los Estados Miembros a que tomen las medidas adecuadas para lograr que las masas de agua tengan el nivel de calidad y cantidad que la DMA y sus anexos prevén.
• Tiene particular interés la sentencia de 1 de Julio de 2015, C/461/2013 al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Bundesverwaltumgericht (Alemania) al estimar que debe denegarse la autorización para el proyecto de profundización de un río para el tránsito de buques de mayor calado por provocar un deterioro del estado de las aguas o por poner en peligro el buen estado de la masa superficial de agua, declarando que debe entenderse por deterioro de las aguas.
Decía que tenía la doctrina de esta sentencia particular interés, porque aplica e interpreta la Directiva 2000/60/CE a un espacio hídrico que puede considerarse aguas costeras e incluso aguas de transición, además de marinas, lo que evidencia que la DMA 60/2000/CE persigue la protección integral de todas las aguas continentales.
C) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Blanca Lozano Cutanda entiende que “el valor informador del art. 45 CE no constituye una previa invitación al legislativo, sino que tiene, como todo el texto constitucional, un valor normativo y por tanto vinculante (como ha reconocido el Tribunal Constitucional desde su temprana sentencia de 2 de Febrero de 1981, no hay en la Constitución normas meramente programáticas, sino que todos sus preceptos encierran un mandato preciso que vincula en su propios términos a todos los poderes constitucionales)”. Sin embargo, esta contundente declaración tiene matizaciones.
En efecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia 247/2007 dictada con motivo del recurso de inconstitucionalidad del Estatuto de la Comunidad de Valencia contra el art. 20 que le da nueva redacción al art. 17.1 del Estatuto renovado estudia y resuelve entre otras cuestiones:
• El Derecho de los valencianos a disponer los caudales para abastecimiento suficiente de agua de calidad.
• La naturaleza jurídica de ese Derecho.
• Si es o no ejercitable directa e inmediatamente en vía jurisdiccional.
En definitiva, la sentencia terminar por desestimar el recurso de inconstitucionalidad y en una verdadera “deconstrucción de la Constitución”, por declarar que “el derecho recogido en el precepto impugnado no es un derecho subjetivo, sino que ha de entenderse como una directriz o mandato a los poderes públicos autonómicos para el ejercicio de las competencias que los Estatutos atribuyan, que debe estar conectado con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que el legislador autonómico, cuando lo instrumente, tendrá que dictar sus normas de acuerdo con la Constitución, la legislación estatal, y la Ley estatal o autonómica correspondiente. Por lo tanto, para su ejercicio carece de eficacia y de justiciabilidad directa hasta que se concrete su régimen jurídico”.
Es verdaderamente clarificadora la doctrina del voto particular del sr. Rodriguez-Zapata (fundamento jurídico décimo) a la sentencia que comento, al declarar:
“Pero el ejemplo más claro de deconstrucción de un texto constitucional lo ofrece nuestra jurisprudencia tradicional sobre el art. 139.1 CE que ahora se extiende en el razonamiento de la Sentencia (FF 13 y 14), cuando el mismo precepto debe jugar un papel esencial y distinto al que desempeñó en un sistema en el que los Estatutos de Autonomía carecían de parte dogmática o de tablas de derechos estatutarios. El art. 139.1 CE era hoy capital para la resolución del presente proceso constitucional en un nuevo escenario de Estatutos de Autonomía distintos, tras las reformas de éstos producidas en el tercer período de reformas.
El problema de si caben o no en los nuevos Estatutos de Autonomía tablas de derechos estatutarios, era en efecto, la cuestión nuclear del recurso de inconstitucionalidad que se ha resuelto en este caso.
Pues bien, no hay que olvidar que la Constitución reza claramente que todos los españoles tendrán los mismos derechos en cualquier parte del territorio del Estado y que en los debates parlamentarios constituyentes no se encuentra absolutamente nada que ponga en duda la significación de ese texto”.
D) Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Sin ánimo exhaustivo y siguiendo las explicaciones del profesor Jesús Jordano Fraga, el Tribunal Supremo se ha mostrado firme en la defensa del medio ambiente y de considerar su protección como un interés prevalente.
Efectivamente, cuando existe un interés público ambiental relevante y digno de protección, el Tribunal Supremo no ha dudado en proclamar su prevalencia en el seno del proceso cautelar. A título de ejemplo el Auto de 11 de Mayo de 1989 (Aranzadi 3867, Sala Tercera, Sección primera) es un buen ejemplo de la afirmación de la protección del medio ambiente como interés público prevalente, al declarar en su Fundamento Jurídico cuarto:
“El derecho a un medio ambiente adecuado cobra en nuestros días un valor preeminente como lo prueba la reciente conservación de espacios naturales y de la flora y fauna silvestre, donde ya establece la prevalencia de la planificación medioambiental sobre cualquiera otro territorial”.
Esta jurisprudencia no es aislada. Valga por todas los Autos de 17 de Marzo de 1992 (Aranzadi 3.276, Sala Tercera Sección 5ª, 23 de Diciembre de 1992 (Sala Tercera Sección cuarta). De forma diáfana el Auto que acabo de invocar –ponencia del Sr. Rodriguez-Zapata-, lo razona en el Fundamento Tercero así:
“En el presente caso, y aunque podamos apreciar la plausible producción de los diferentes daños alegados en forma razonada por la apelante –sin que, no obstante, aceptemos que los mismos son de imposible o difícil reparación- resulta decisivo que los actos del Ayuntamiento de San Fernando (Cádiz), cuya suspensión se pretende, han acordado el cierre de la industria –hasta tanto la misma legalice su situación- a instancias de la Dirección Provincial de Medio Ambiente por apreciar que la Empresa “H. SA”, carece de sistema de depuración de polvos en los silos de almacenamiento y de un sistema adecuado de depuración de aguas, afirmándose –sin que se haya aducido nada de contrario- que el suelo de los alrededores de la planta está impregnado de cemento y que se han producido vertidos en terrenos colindantes. En tales circunstancias existe –a juicio de esta Sala- un interés público que necesariamente debe prevalecer frente a los daños que se invocan y que aconseja la ejecución de los actos impugnados, siendo por ello de aplicación el principio general –que, frente a lo que aduce la apelante- no ha sido modificado ni atenta a principio de igualdad alguna respecto de supuestos legales que no son de aplicación- de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados…”.
Ramon Martín Mateo destaca en una excelente reflexión, la jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo partiendo del año 1977 en que se inicia la transición política española cuyo hito fundamental es la Constitución de 1978., lamentando la escasa trascendencia de las potestades constitucionales para la jurisprudencia constitucional, y lo explica en razón de que los hechos enjuiciados lo fueron antes de la entrada en vigor de la Constitución. Analiza por separado las siguientes materias: Aguas continentales, aguas marítimas, atmósfera y residuos sólidos, y se apoya en la jurisprudencia contencioso-administrativa del Tribunal Supremo con una iniciativa audaz en la sentencia de 13 de Junio de 1979 en relación a un canon de vertidos ecológicamente rentable, declarando:
“Que se estima inadecuado y falto de rigor técnico-jurídico la evaluación de los daños originados, pero es preciso tener en cuenta el valor de la planta depuradora para graduar y apreciar la importancia de la contaminación que, sin su instalación y funcionamiento, provoca y está provocando en el río y, ante la ausencia de otro sistema de estimación, el aplicado, partiendo de los dos factores esenciales: amortización de la estación depuradora y su mantenimiento, proporciona la medida adecuada del daños provocado, en cuanto que el sistema establecido para lograr la depuración (…) aceptado por la empresa, constituye por sí mismo el índice del perjuicio que origina en lo que representa de ahorro o economía para la empresa, por su no ejecución, de ahí que esos dos factores, amortización y mantenimiento (…) suponen el verdadero y real daño causado al río pos los efluentes exclusivamente procedentes de la factoría con total y absoluta independencia de cualquier otra actividad contaminante, constituyendo la adición de esas dos cantidades el perjuicio diario que, como enriquecimiento obtenido por la sociedad, causa al dominio público”.
Conclusión
A manera de conclusión, desde el año 1978 hasta la fecha es clara la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo en las distintas facetas que integran un medio ambiente adecuado. Resulta incuestionable el protagonismo del legislador estatal y comunitario en el tratamiento del medioambiente. Y para finalizar, la jurisprudencia se ha limitado a complementar el ordenamiento jurídico en base a la facultad que le atribuye el art. 1.6 del Código Civil. Además lo ha hecho mediante una evolución que ejemplifica de forma clara la regla de interpretación que obliga a adaptar la norma a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada (Código Civil. Art. 3.1), es decir, acompañado en paralelo una evolución de la sensibilidad social que tiene su origen en el reconocimiento del derecho a un medio ambiente adecuado en la Constitución de 1978.
Bibliografía
1. Santiago Muñoz Machado: “El agua en la ciudad”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 76, Septiembre 2018.
2. Jose Luis Manzanares Japon: “Un Mundo sostenible”, Discurso de ingreso en la Academia de Ciencias Sociales y de Medio Ambiente de Andalucía el 6 de Octubre de 2018.
3. Blanca Lozano Cutanda: “La configuración jurídica del Derecho al medio ambiente, con su doble componente objetivo-subjetivo, en la doctrina del TEDH”.
4. Gerardo Garcia Alvarez: “Algunas consecuencias del derecho a un medioambiente ordenado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.
5. Jesus Jordano Fraga: “El Proceso de Afirmación del Medio Ambiente como interés público prevalente o la tutela cautelar ambiental afectiva: La suspensión de los actos administrativos por razón de la protección del Medio Ambiente en la Jurisprudencia del TS”.
6. Ramón Martin Mateo: “Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo Español desde el cambio político”. (R.A.P. nº 108).
