Sobre el Silencio Positivo

En el derecho administrativo, como es sabido, el silencio administrativo y la resolución presunta consecuente al transcurso del plazo legal establecido en los procedimientos iniciados por los interesados constituye una ficción de acto y garantía del administrado para, frente a la tardanza de la Administración en resolver una petición, poder considerar desestimada la misma y combatir tal acto presunto ante los Tribunales de Justicia; de tal manera que el principio diseñado en la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 constituía como regla general el silencio negativo (arts. 94 y 95).

Sin embargo, la ley 30/92, de 26 de noviembre, LRJPAC quiso establecer en su articulo 43 la inversión de la norma tradicional en nuestro derecho administrativo, la del silencio negativo, por la del silencio positivo; si bien habría que admitir que esa regla general admite numerosas excepciones. Las críticas a la imposición al silencio positivo han sido constantes entre nuestros autores, con pocas excepciones, y las mismas se han fundado en la peligrosidad del silencio positivo para el interés público , en la inseguridad jurídica que produce para los particulares y, en ultimo termino, en su practica inutilidad puesto que , a la postre, el administrado , ante la pasividad reiterada de la Administración, tendría que terminar acudiendo a los Tribunales.

Sirvan estas líneas para abundar en el análisis de la situación actual del silencio positivo en la legislación estatal, orillando deliberadamente la consideración de la diarreica profusión de normas con rango de ley o reglamento dimanantes de las extinguibles comunidades autonómicas, no siempre respetuosas con el procedimiento administrativo común establecido como competencia exclusiva del Estado en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, so pretexto de presuntas especialidades en su organización, que quien suscribe sólo entendería en función de la orografía, clima y algún dialecto.

Es sabido que la estimación por silencio tiene a todos los efectos de acto administrativo finalizador del procedimiento, vedando a la Administración dictar actos posteriores en sentido contrario, salvo confirmación expresa posterior, y la desestimación presunta sigue constituyendo una mera garantía del interesado y no impide la resolución expresa posterior sin vinculación alguna al sentido del silencio negativo; pudiéndose hacer valer el silencio positivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

Si bien en un principio se consideró que el silencio producía efectos automáticos, con lo que la solicitud quedaba aprobada en sus propios términos, aunque fuese contraria al ordenamiento jurídico , la interpretación de la institución, como excepcional, unida a los recelos que sugería llevó a soluciones mas restrictivas, postulándose con sentido común que a través del silencio positivo mal se puede conceder lo que la ley prohibe.

Así, cabría distinguir varias corrientes jurisprudenciales que pudieran sistematizarse así:

a) Las que consideran que, de concurrir algún vicio material o procedimental, el acto tácito existe, pero está viciado de nulidad o anulabilidad, según la trascendencia del vicio. En cualquier caso la Administración no puede desconocerlo salvo que lo revoque por las vías previas en la Ley.

b) Las que consideran que si concurre algún vicio esencial constitutivo de nulidad de pleno Derecho, el acto tácito no llegar a nacer, por lo que la Administración puede ignorarlo sin tener que acudir a la revisión de oficio.

c) Las que consideran que basta que concurra cualquier vicio manifiesto (siempre que no sea un vicio menor), aunque no sea constitutivo de nulidad de pleno Derecho para que el acto tácito no llegue a nacer. La Administración puede, por tanto, desconocer sus efectos.

Parece claro que en estos dos últimos casos se llegaría a negar prácticamente la operatividad del silencio positivo al no quedar la Administración vinculada si se han producido vicios constitutivos de nulidad o anulabilidad, creándose una situación de inseguridad jurídica extrema.

Si se confía plenamente en que el silencio positivo determina la aparición en el mundo jurídico de un acto que la Administración no puede desconocer, para eliminarlo tendrá que acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, art. 102, al de revisión de actos anulables, art. 103; o , en último término, al recurso de lesividad, si bien iniciados los procedimientos de revisión citados el órgano competente puede suspender la ejecución del acto cuando ésta pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación; existiendo también la posibilidad de que se reconozca en la resolución que se decrete la nulidad una indemnización a favor del administrado.

Como consecuencia de la Ley 30/92, se promulgaron, muchos reglamentos de adecuación que arrancan desde el Real Decreto 419/93, de 26 de marzo, en materia de responsabilidad patrimonial, hasta treinta y cinco durante los años 1993 y 1994, regulándose en los mismos múltiples especialidades procedimentales, plazos y efectos estimatorios o desestimatorios del silencio; sin que la importante primera reforma operada por la ley 4/99, de 13 de enero, llegase a generalizar el silencio positivo para todos los casos.

La Disposición Adicional 29 de la ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, introdujo, en un anexo I, nueve procedimientos con plazos más dilatados para la resolución, y, en el anexo II, ciento ochenta y dos procedimientos en que los efectos del silencio son negativos, sobre autorizaciones en materias tan importantes como armas y explosivos, seguridad privada, régimen penitenciario, tráfico, transportes, circulación aérea, marina mercante, carreteras, medicamentos, entidades de crédito y otras. El art. 69 de la ley 24/2001, de 27 de diciembre, también de acompañamiento, añadió dos procedimientos más al anexo I recién referido.

La ley 25/2009, de 22 de diciembre, llamada omnibus, consecuencia de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en su art. 2, modificó el texto del art. 43 de la ley 30/92 generalizando el silencio positivo, salvo supuestos en que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de derecho comunitario establecieren lo contrario, manteniendo las excepciones al silencio positivo en casos de que la estimación de la solicitud tuviera como consecuencia transferir al solicitante o terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público.

Además, resulta que el art. 40 de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, sobre “ampliación del ámbito del silencio positivo”, preceptúa que “Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”; por lo que no puede afirmarse todavía que el sentido del silencio sea siempre positivo, pues el Gobierno no ha cumplido siquiera con esa obligación de remisión del proyecto a las Cortes.

En esta misma línea, el Real Decreto ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas ……de simplificación administrativa, en su articulo 26, modifica el sentido del silencio en ciento veintiséis procedimientos administrativos que se citan en el anexo I, que pasan de negativo a positivo y plazos especiales de resolución, en materias tales como competencia, planes y fondos de pensiones, sector eléctrico, hidrocarburos, sanidad animal, ensayos clínicos, expendedurías de tabacos, sector ferroviario, buques, títulos profesionales, laboratorios farmacéuticos, etc; la mayoría de los cuales no afectan a los reglamentos de adecuación de la ley 30/92, por lo que la labor legislativa aun no está terminada.

Pues bien, resulta sorprendente que en la línea indicada, sin embargo, el art.23 de tal Real Decreto-ley ha terminado con el tradicional silencio administrativo positivo que regía en España en materia de licencias urbanísticas, procedimientos éstos tan frecuentísimos. Consecuentemente, “requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística una serie de actos de transformación, construcción y edificación y uso del suelo y el subsuelo, entre los que se hallan las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta; por lo que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimara al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestimada por silencio administrativo”. No vemos que tal cambio haya obedecido necesariamente a razones imperiosas de interés general, aunque la nueva norma concede una mayor seguridad jurídica al interesado que, con anterioridad, se encontraba ante la difícil tesitura de haber conseguido la licencia por silencio pero con el temor de que por razones de posible nulidad pudiera ver paralizadas las obras o incluso soportar un derribo por falta de licencia. Tal Decreto ley se ha basado en el art. 149.1 y 18 CE en materia de igualdad de ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes constitucionales y bases del régimen jurídico de la Administración.

Aunque tras la nefasta sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que evidenciaba que la competencia en materia de urbanismo era estrictamente autonómica, por lo que el Estado solo podía regular aspectos como la propiedad, la política económica o el procedimiento administrativo común, nos podemos congratular en el sentido de que en materia tan importante se haya producido el inicio de un proceso de unificación en un Estado lamentablemente fragmentado en diecisiete pequeñas e injustificadas republiquitas, todo ello dentro del ámbito de la imparable unificación política Europea.

Pudiera pensarse que tal norma careciese del presupuesto de hecho habilitante de la extraordinaria e urgente necesidad que exige el art. 86 CE, pues sentencias del Tribunal Constitucional como las 68/2007, de 28 de marzo y 31/2011 de 17 de marzo, niegan la absoluta y total discrecionalidad del Gobierno en esta materia aunque tampoco resulten terminantes. Al efecto, puede observarse como las modificaciones de la ley 30/92 operadas en 1999, 2000, 2001 y 2009 lo han sido a través del procedimiento legislativo ordinario.

Esa modificación ha obedecido sin duda a la corriente jurisprudencial contenida fundamentalmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, RJ/ 2009/1471, (casación en interés de la ley) reiterada por la sentencia de 30 de septiembre siguiente, RJ/2009/4722, en el sentido de que también es excepción al silencio positivo la adquisición por silencio de licencias, facultades o derechos que sean contrarios a la legislación o al planeamiento urbanístico, tratándose de una determinación legal de claro reigambre en nuestro ordenamiento jurídico, trayendo a colación la cita de normas urbanísticas, y concretamente el art.8.1.b) del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, aprobatorio del texto refundido de la ley de suelo.

Pese al texto de las anteriores normas legales es lo cierto que tales reglamentos de adecuación siguen vigentes al no haber sido derogados. Téngase presente que el art. 2.2 del Código Civil concede a la derogación, por imperativos ineludibles de seguridad jurídica, un alcance expreso o por manifiesta incompatibilidad de la nueva normativa con la anterior, lo que no es del caso. Dicho de otro modo, no se puede afirmar que en los procedimientos iniciados por el interesado se haya establecido por el Legislador en forma general el silencio positivo, asunto que está aún pendiente, según la propia previsión reiterada del Legislador, y los reglamentos de adecuación dictados en desarrollo de la Ley 30/92 siguen en vigor como ya se dejó sentado expresamente en la disposición transitoria primera de la citada Ley 4/99, sobre “subsistencia de normas preexistentes” que dejaban expresamente “en vigor con su propio rango las normas reglamentarias y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de procedimientos a la Ley 30/92, de 26 de noviembre”.

A título de ejemplo, diremos que el RD 803/1993, de 28 de mayo, constitutivo de uno de los reglamentos dictados, en este caso de adecuación de procedimientos tributarios, se mantuvo subsistente tras la promulgación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que en su Disposición Derogatoria Única.2 dejó vigentes los reglamentos de desarrollo promulgados con anterioridad hasta que se dictasen los nuevos sustitutorios. En consecuencia, tal RD 803/93, tuvo que ser derogado expresamente por el subsiguiente RD 1065/2007, de 27 de julio, sobre nuevo procedimiento de gestión, inspección y desarrollo de normas comunes tributarias, Disposición Derogatoria Única.1.f).

De la vigencia de los reglamentos de adecuación se hace eco, a titulo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2011, RJ/2011/1151, estimando que uno de los reglamentos dictados en desarrollo de la ley 30/92, constituido por el Real Decreto 1789/1994, de 16 de septiembre, que aprueba determinadas normas procedimentales en materia de justicia interior, cuyo articulo 5 contempla el silencio positivo tras el transcurso de seis meses desde la solicitud para inscripción y modificación de asientos en el registro de entidades religiosas, se halla en vigor. Así dice que “conviene señalar que el contenido de la petición de inscripción en el registro de entidades religiosas formulada en su día era acorde con la finalidad y con el procedimiento que el ordenamiento tiene establecido al efecto y que si la Administración entendió que la recurrente no reunía los requisitos que como entidad religiosa “menor” le impone el art. 2 del RD 142/1981, así lo debía haber resuelto expresamente y notificado en el plazo legal de seis meses. Por tanto, una vez producido los efectos positivos del silencio administrativo la resolución expresa posterior solo podía dictarse en sentido confirmatorio del mismo”.

Tambien, y a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla, de 24 de junio de 2011, rec. 1070/09, después de transcribir el modificado texto del art. 43 de la Ley 30/92 dice que “Ahora bien, frente a la virtualidad de tales efectos positivos es preciso hacer valer lo establecido en el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto,…………….. en su artículo 2 el cual, en relación a las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona, dispone que habrán de entenderse desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, … los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (…) k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento”.

“Por lo tanto, no cumplida la previsión de la Disposición Adicional Primera, apartado 2 de la ley 4/99, habría de entenderse que continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, y con él la eficacia desestimatoria del silencio atribuida en su artículo 2.k), aquí aplicable teniendo en cuenta la naturaleza de la reclamación, lo que obliga a concluir que la solicitud de la recurrente no podía ser estimada por silencio. En base a dicho criterio no se otorga a la falta de cumplimiento de tal previsión por parte del Gobierno los efectos pretendidos de modificar el plazo de resolución y el sentido consiguiente del silencio porque se considera que dicho plazo no tiene efectos constitutivos, puesto que no se le otorgó tal cualidad en la norma en que se establecía la necesidad de adecuación y la potestad del Tribunal no alcanza a otorgar algo que la propia norma no ha previsto”.

Por otro lado, no puede pretenderse por los administrados las consecuencias favorables en materia que exige una probanza por la que, sin sustanciar completamente el expediente, tales pudieran adquirir un derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 62.1.f) ley 30/92).

De la misma manera, no tendría efecto positivo la petición de impugnación o modificación de un reglamento, al estar vedado por el art. 43.2, siendo aplicable el art. 24 de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno, sobre elaboración de disposiciones de carácter general.

Tampoco en el supuesto diferente del art. 11.2 de la LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición, que generaría eventualmente, si el órgano y autoridad competente la estimare fundada, impulsar el procedimiento necesario para adoptar una disposición de carácter general, y sólo eso, pues la materia evidentemente sería graciable, previendo dicho art. 43 efectos desestimatorios.

Igualmente, tampoco tendrá lugar el silencio positivo en los supuestos en que no exista un procedimiento especialmente diseñado para sustanciar una solicitud y resolverla deviniendo inaplicable el párrafo primero del art. 43 de la Ley 30/92. A estos efectos, la sentencia de la Sala mencionada del TSJA de 4 de marzo de 2011, rec. 990/09, trayendo a colación una sentencia dictada por el TSJ de Burgos de 22 de noviembre de 2010, dice que “Y concluye que el silencio regulado los artículos 43 y 44 solo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación del proceso”.

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al presente caso, lleva a concluir que el sentido del silencio, efectivamente producido, no puede considerarse positivo, porque la pretensión esgrimida por los recurrentes en sus escritos iniciales fue la de “integración definitiva del Cuerpo/Escala al que pertenece el funcionario/a en el Grupo B de los establecidos en el artículo. 76 del Estatuto Básico del Empleado Público” no existiendo ningún procedimiento establecido para formular y tramitar tal petición, por lo que no estamos ante un escrito iniciador de un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma, tratándose simplemente de una petición dirigida a la Administración a la que se debe anudar una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado ni expresamente regulado como tal en norma alguna, en términos similares al supuesto examinado en la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de diciembre de 2008.

En conclusión, estimamos que esta materia del silencio administrativo positivo sigue constituyendo una asignatura pendiente del Legislador, si es que realmente se quiere extender a todos los casos; y , al menos, en las múltiples materias aludidas anteriormente y en los frecuentísimos asuntos de personal puede afirmarse que la regla general sigue siendo el silencio negativo al deducirse en estos últimos casos por los funcionarios públicos reclamaciones que siempre pretenden tener consecuencias económicas favorables para los mismos.