Guarda y custodia compartida. Una medida polémica
En el marco de las recientes reformas legislativas operadas en el ámbito del Derecho de Familia se sitúa la Ley 15 /2005 de 8 de julio (BOE núm. 163 9 julio 2005), por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dándole una nueva redacción al art. 92 del Código Civil en el que se recoge la medida de guarda y custodia compartida por los padres sobre los hijos sometidos a patria potestad, sean estos menores o incapaces, como medida definitiva a adoptar en los procedimientos matrimoniales de nulidad, separación o divorcio, se hayan tramitado estos dos últimos de mutuo acuerdo o de forma contenciosa.
Queda de esta forma, definitivamente, zanjada la polémica cuestión suscitada en la doctrina científica, en la jurisprudencia y en las distintas asociaciones especialmente vinculadas con temas de Derecho de familia, acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad en nuestro Ordenamiento jurídico de una institución a quien a nadie deja indiferente, surgiendo detractores, defensores y escépticos.
Los detractores de la medida de guarda y custodia compartida consideran que presenta inconvenientes difíciles de obviar, como el que desestabiliza la vida de los menores, en cuya temprana edad es conveniente configurar una rutina ordenada favorecedora del adecuado desarrollo infantil; que implica que los hijos se trasladen, periódicamente, de domicilio, auténtico “peregrinaje” que les provoca una inestabilidad física que redunda en perjuicio de su equilibrio emocional; que el esquema familiar a partir de la crisis matrimonial no puede ser otro que el de la atribución exclusiva de la custodia a uno de los padres, la opción de la custodia compartida sólo contribuye a incrementar la crispación entre los progenitores.
Aún reconociendo que en algunos supuestos tales inconvenientes pueden manifestarse, toda vez que en Derecho de familia no hay dos casos exactamente iguales y las medidas que en una situación son beneficiosas para el menor en otras, pueden eregirse en generadoras de resultados perjudiciales, no puedo ocultar que la custodia compartida me parece atractiva y dejar de aplaudir su consagración legislativa, por presentar indudables ventajas tanto para los padres como los beneficiarios de esta medida, los menores. Este convencimiento fue el que se llevó a adoptar esta medida en una sentencia separación, un año y medio antes de la aprobación de la reforma del art. 92 del Código Civil, cuando desempeñaba el cargo de Magistrada Suplente de la Audiencia Provincial de A Coruña, siendo la primera sentencia dictada en Galicia que la recogió.
La ruptura conyugal no debe suponer, a la vez, la ruptura de las relaciones de los hijos con sus padres. El matrimonio se ha disuelto, anulado o los cónyuges se encuentran separados pero, esto no significa que a los hijos se les tenga que privar del derecho a convivir con sus padres, con los dos, relación imprescindible para el buen desarrollo de su personalidad.
Los vínculos familiares subsisten más allá de la quiebra de la relación matrimonial; los derechos y las responsabilidades de cada uno de los padres con respecto a sus hijos, una vez sobrevenida la crisis matrimonial, deben ser iguales a los derechos y responsabilidades que tenían contraídos en una situación de normalidad matrimonial.
Vista desde una perspectiva económica, considero que adoptando la custodia compartida cada padre puede hacerse cargo de los alimentos ordinarios de los hijos durante el tiempo que los tenga en su compañía (art. 142 del Código Civil). De esta forma, se contribuirá a disminuir el impago de pensiones alimenticias al desaparecer el deudor de la misma, y a la vez, la litigiosidad que en este punto se viene planteando.
Otro aspecto importante es la atribución de la vivienda familiar, caballo de batalla de una buena parte de los procedimientos matrimoniales, con la adopción de esta medida, cabe la posibilidad de evitar el automatismo en la aplicación del art. 96 del Código Civil, y que se aplique, por analogía, lo dispuesto en su párrafo segundo, cuando existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro.
Desde un punto de vista socio-jurídico, la custodia compartida contribuye a reafirmar la igualdad de derechos entre los cónyuges ya disociados, en relación con los hijos sometidos a custodia. Carece de sentido hablar de primar el derecho de la mujer por ser madre y, por esa condición convertirse en acreedora de la custodia en exclusiva sobre los menores, como se venía haciendo en el 90% de los procedimientos matrimoniales y, en consecuencia, de discriminación de sexos a la hora de hablar del cuidado y educación habitual de los hijos.
Con la ruptura matrimonial, los ex esposos tienden a rehacer su vida, con una custodia compartida cada uno dispondrá de más tiempo para dedicarlo por ejemplo, a prepararse para acceder al mercado laboral, a formarse para mejorar en el puesto de trabajo, a rehacer su vida desde el punto de vista sentimental, ya no tendrá que dedicar 11 meses al año al cuidado de los hijos, porque al otro padre también le corresponde su cuidado. Se contribuye de esta forma a propiciar el desarrollo profesional, personal y social de los ex cónyuges.
Un tema que también resulta preocupante, es el relativo a la relación de los hijos de los padres disociados con sus abuelos “y otros parientes y allegados”, reproduciendo los términos del art. 160 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
Uno de los argumentos que esgrimió el Gobierno para emprender la citada reforma, fue el de que de las 115.049 separaciones y divorcios que se produjeron en el año 2002, el 36% fueron contenciosas, lo que originó un distanciamiento claro de las relaciones entre abuelos y nietos.
A nadie si le escapa que cuando los cónyuges ponen fin a su matrimonio, en la mayoría de los casos, también ponen fin a la relación con la familia del que fue su cónyuge. Al atribuirle la custodia en exclusiva a uno solo de ellos, el otro convivirá con los hijos en periodos concretos de tiempo (fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones). Tiempo que, generalmente, aprovechará para disfrutar de su compañía y, en un acto de egoísmo, más o menos, justificado, no compartirá con el resto de la familia: abuelos, tíos, primos, etc., con lo que, los niños acaban perdiendo el contacto con toda una parte de la familia, privándole del cariño, el contacto, la relación y comunicación con personas que le son muy próximas, humana y afectivamente. Como dice un refrán africano, «para criar a un niño hace falta toda una tribu».
La custodia sobre los hijos es un derecho que nace de la familia y que hay que respetar antes, durante y después del matrimonio, el derecho de los hijos y los padres a seguir teniendo una relación paterno filial igualitaria, sobre la que seguir desarrollando la afectividad y el cariño, al margen de las relaciones contractuales entre sus padres, que acaban con el matrimonio.
