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El nuevo Recurso de Casación en lo contencioso-administrativo

El nuevo Recurso de Casación en lo contencioso-administrativo

I. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce importantes aportaciones al texto reformado

Reflexionar sobre el conjunto del texto se escaparía del marco de un artículo de opinión como es el que me ocupa, pero hacer un comentario de urgencia sobre aquellos aspectos que en mi opinión deben resaltarse por su importancia y trascendencia sí caben en el marco elegido para hacerlo.

II. Valoración global del proyecto y acotamiento del tema a estudiar

El texto citado en el epígrafe anterior, en su conjunto me parece altamente positivo, particularmente las cuestiones que más abajo analizaré, dejando al margen las materias relativas a la organización de Salas y otras cuestiones que por las razones apuntadas más arriba superarían el marco de esta modesta aportación.

Esquemáticamente, me merecen una valoración positiva:

a) Las medidas adoptadas para viabilizar la ejecución de sentencias de los Tribunales de la Unión Europea de Luxemburgo y Estrasburgo, a los que se refiere su preámbulo los apartados II y VI que vale la pena recordar:

• Del apartado II: Una previsión respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaren la vulneración de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en sus Protocolos, estableciéndose que serán motivo suficiente para la interposición del recurso de revisión exclusivamente de la sentencia firme recaída en el proceso “a quo”.

• Del apartado VI: La progresiva internacionalización de las relaciones personales y empresariales de los ciudadanos de nuestro país exige una actualización de los criterios de atribución de jurisdicción a los Tribunales españoles del orden civil. La necesidad de esta actualización se hace evidente si se tiene en consideración que el momento en el que fue redactado el vigente artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), el proceso de internacionalización de España se encontraba en un momento muy inicial. De hecho, ni siquiera se había culminado la incorporación plena al ámbito de la Unión Europea.

Por esta misma razón, resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En paralelo, y como corolario del sistema, se determina la forma en la que en nuestro ordenamiento ha de plantearse procesalmente el principal cauce de diálogo entre el Juez español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la cuestión prejudicial. Con ello, se profundiza en la búsqueda de mayores garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

Ya en el texto se positiviza esa declaración del preámbulo en las siguientes disposiciones:

• Disposición Final segunda por la que se modifica la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, dando nueva redacción a los arts. 328 y 504, sobre casos de revisión de sentencias firmes en el proceso militar, y en el Contencioso-disciplinario militar, particularmente su nº 2, entre otros que quedan al margen de nuestro estudio.

• Disposición Final tercera por la que se modifica la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, entre otros, el art. 102 nº 2.

• Disposición Final cuarta por la que se modifica la ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, entre otros los arts. 510.2, 511 y 512.1.

b) Igualmente me merecen una valoración positiva las modificaciones introducidas en la Disposición Final Tercera, como ya he anticipado, mediante la cual se modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; Cuarta, que modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; Quinta, que establece las disposiciones que tienen carácter de Ley ordinaria y el titulo competencial, y decimos que fija el plazo de la entrada en vigor.

Sobre las modificaciones introducidas por la Disposición Final Tercera, voy a reflexionar en epígrafes posteriores por ser el objetivo que me he propuesto.

En estos apuntes de urgencia voy a limitar mi atención a estas cuestiones:

1. Breve análisis de la regulación de la casación después de la reforma.

2. Interés casacional versus interés general.

3. La incidencia en el Derecho de Defensa de la regulación de la Casación por la Disposición final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015.

4. Epílogo: El Derecho de Defensa en el Siglo XXI.

III. Breve análisis de la regulación

de la casacion después de la reforma

1. Preceptos suprimidos de la Ley 29/1998.

El apartado uno de la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015 prevé: “la sección 3ª del Capitulo III del Titulo IV, integrada por los arts. 86 a 93, queda redactada de la siguiente forma, y se suprimen los arts. 94 y 95”.

Conviene recordar las previsiones de los artículos citados; el 94 regula la admisión a trámite, y el 95 las consecuencias de la estimación del recurso de casación.

El apartado dos de la repetida Disposición final tercera del texto legal que estudiamos suprime las secciones 4ª y 5ª del Capítulo III del Título IV, integrada por los arts. 96 a 101.

Por último, el apartado tres establece una nueva redacción del art. 102.

Estas modificaciones en síntesis suponen la concentración en un único recurso de casación para asegurar, suponemos y aplaudimos, el facilitar al Tribunal Supremo conseguir la uniformidad en la aplicación del Derecho. La llamada función nomofiláctica no correrá el riesgo y la posterior necesidad de pronunciarse que se daba en los supuestos de los recursos para unificación de doctrina e interés de Ley de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, regulados en los arts. 96 a 101 ambos inclusive, que ahora han sido suprimidos como ya he adelantado.

En mi opinión está innovación es plausible. En nuestra larga trayectoria profesional he conocido y a veces padecido sentencias de la Sala Tercera contradictorias para casos sustancialmente iguales, teniendo que intentar en su caso por la vía del antiguo recurso de casación para unificación de doctrina. Ni siquiera podía pensar en el recurso en interés de Ley dado que la legitimación estaba reservada en exclusiva a la Administración Pública territorial que tenga interés legítimo en el asunto y para las entidades o Corporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto, por el Ministerio Fiscal y por la Administración General del Estado para interponer el recurso en interés de Ley cuando estimen gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada (art. 100.1 de la Ley 29/1998 suprimido).

En mi opinión, repito, no solamente se asegura la función esencial del Tribunal Supremo de unificar los criterios en la aplicación del Derecho, ganando la seguridad jurídica, sino que, a priori, se consigue una aspiración permanente de la abogacía española de tener igualdad de armas en el proceso. Por todo ello me permito valorar positivamente la innovación introducida a la regulación del recurso de Casación en el orden de lo Contencioso-Administrativo.

2. Nueva redacción del art. 102 de la Ley 29/1998

Este artículo sufre una modificación en su nº 2 al incorporar la posibilidad de instar la revisión judicial de sentencia firme. Este nuevo supuesto se podrá articular cuando el TEDH haya declarado que dicha resolución se dictó violando alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación por su naturaleza y gravedad entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.

El nº 3 del citado artículo es prácticamente el nº 2 del art. 102 antiguo, incorporando la expresión legitimación.

Las consecuencias de este nuevo artículo 102 particularmente su nº 3, son importantes a mi juicio. Por primera vez aunque sea con cierta timidez dados los términos en que está redactado el nº 3 del artículo 102, se viabiliza la ejecución de las sentencias del TEDH en nuestro derecho interno, puesto que hasta la fecha desde un punto de vista práctico tenía escasa trascendencia, sin desconocer que sus declaraciones han conseguido ser respetadas y penetrar hasta modificar en determinadas circunstancias criterios jurisprudenciales del TC y del TS.

Una reserva sí creo necesario apuntar en relación al nº 3 del art. 102 y es la siguiente: la redacción actual, al remitirse en cuanto a la legitimación, plazos y procedimiento y efectos de las sentencias en este procedimiento de revisión, genéricamente a la ley de Enjuiciamiento Civil que establece un plazo de cinco años para el recurso de revisión de sentencia firme, puede confundir al intérprete, ya que en el nuevo art. 512.1 2º párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa que “lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la revisión esté motivada en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este caso, la solicitud debiera formalizarse en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal”.

Quizás hubiese sido más clara para el fin perseguido por el legislador una redacción que facilite una interpretación unívoca para el plazo con el fin de promover la revisión de resolución judicial firme motivada para ejecutar sentencias firmes del TEDH. A mí me parece más clara ésta: “Para el caso de una revisión de sentencia firme como consecuencia de las previsiones del nº 2 de este mismo artículo, se estará en cuanto al plazo, a lo dispuesto en el art. 512.1.2º párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Globalmente, insisto, esta aportación del nuevo artículo 102, números 2 y 3 resulta positiva al acercarse más a una tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de nuestra Constitución.

Por otra parte, no dudo que la función unificadora de la Sala Tercera marcará las pautas claras que permitan el acceso a la revisión de la sentencia firme.

3. Otras novedades importantes y plausibles

1. El art. 86.1 abre la puerta al recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo; ahora bien, el precepto no tiene a mi entender una redacción afortunada pero se deja bien claro que esta puerta que se abre no lo es para todas las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo dictada en única instancia. El párrafo segundo del nº 1 del artículo que estudio las acota a “aquellas que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sea susceptible de extensión de efectos”. El recurso tiene como fundamento un concepto jurídico indeterminado -“doctrina que se reputa gravemente dañosa”- con lo cual estamos en presencia de un portillo para recurrir en casación pero siempre sometido al criterio interpretativo de ese motivo.

También serán susceptibles de recurso de casación aquellas “sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión y en los procesos electorales”, según prevé el nº 2 del citado art. 86.

Con ser un paso importante para que el Tribunal Supremo asegure en la medida de lo posible la uniformidad de la aplicación del Derecho, no es suficiente porque sin necesidad de profundizar demasiado, no entiendo que se proteja solo el derecho fundamental de reunión y no extender esa protección a los otros derechos reconocidos en el art. 14 y en la sección 1ª del Capítulo II de la CE, tal y como contempla su art. 53.2.

Como es sabido y aceptado pacíficamente, ni la Constitución ni la jurisprudencia del Tribunal Constitucional declaran jerarquía de valores y principios a respetar por los poderes públicos. Por lo tanto pienso que la puerta se debiera haber abierto para todos aquellos derechos que gozan de la protección del recurso de amparo constitucional, con lo cual, también se aligeraría la carga del Tribunal Constitucional, que quedaría reducido a aquellos supuestos que no hubieran sido protegidos vía recurso de casación.

2. Otra interesante y positiva aportación de este art. 86 no recogida en el antiguo suprimido es la contemplada en el párrafo segundo del nº 3 del precepto que estudio, que regula el que “coloquialmente” pudiéramos llamar “recurso de casación autonómico”. Bien es cierto que el antiguo art. 100 hoy suprimido admitía este recurso de casación en interés de Ley como una legitimación reservada a las Administraciones públicas territoriales que tuvieran interés legítimo en el asunto, para revisar sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Sobre esta facultad a los Tribunales Superiores de Justicia y al Tribunal Supremo, en su función nomofiláctica este último; así como el Tribunal Constitucional vía recursos de inconstitucionalidad, conflictos de competencias y cuestiones inconstitucionalidad, y también con las declaraciones de las sentencias resolviendo recursos de amparo, depuraran las áreas límites de las leyes autonómicas y los decretos, desarrollándolas, para saber si han respetado la legislación básica estatal, que al ser derecho estatal sería competencia del Tribunal Supremo. Insisto, serán las sentencias del Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia en los recursos de casación autonómicos, y Tribunal Constitucional las que declararán las pautas adecuadas para conseguir la ansiada uniformidad en la aplicación del Derecho.

El Derecho, es sabido, no es un sistema de compartimentos estancos sino de vasos comunicantes que permite y garantiza la osmosis entre las distintas normas y su interrelación. La suma de todas las producciones de los centros legislativos del País, su debida coordinación e interrelación, da como resultado final el bloque de la legalidad, el ordenamiento jurídico entendido en el sentido clásico de Santi Romano. No me cabe duda que el Tribunal Supremo tiene mucho que decir sobre esas interrelaciones legislativas.

3. En el art. 87 bis merece la pena detenerse algo más por “la gran novedad” de prever la fijación de dimensiones de los recursos, de regularlos “cuantitativamente” al menos, en términos coloquiales, “cuantas páginas” van a permitirse los justiciables para sus recursos de casación. A priori, y sin más comentarios, no me parece afortunada la facultad atribuida a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, en el nº 3 del art. 87 bis, de determinar mediante acuerdo que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas -¿Cuáles?- incluidas las relativas a la presentación por medios telemáticos de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación. Sin perjuicio de que en epígrafe posterior me detenga algo más en esta “espinosa” cuestión, me viene a la memoria la memorable tercera de ABC del día 30 de diciembre de 2001 titulada “Los daños colaterales del colapso judicial” firmada por el llorado maestro de los juristas españoles, profesor D. Eduardo Garcia De Enterria (q.e.p.d.).

Para terminar los apuntes a este epígrafe, el nuevo recurso de casación sistematiza y mejora el antiguo recurso de casación ordinario, e incorpora lo esencial de los recursos de casación para unificación de doctrina y defensa de Ley. Profundizar más desbordaría el limitado marco que me he impuesto para este trabajo. Ahora bien, sí quiero resaltar el avance importante que supone el art. 88, al pivotar la admisión del recurso sobre el interés casacional objetivo, detallando los supuestos, y cuándo debe presumirse su existencia. Al suprimirse los ordinales del antiguo art. 88.1 particularmente las letras c) y d), se ha prestado un gran servicio entiendo a las garantías del justiciable, y con ello a la Justicia con mayúsculas.

IV. ¿Interés general versus interés casacional?

1. Consideraciones generales

La regulación suprimida del recurso de casación de la Ley 29/1998 no menciona en el articulado dedicado al citado recurso, ni el interés general ni el interés casacional.

Conviene precisar qué interés general e interés casacional son conceptos jurídicos indeterminados pero no similares ni mucho menos contradictorios. Es más, el interés casacional es una construcción jurisprudencial de carácter procesal, es un avance más para servir al interés general, al viabilizar el acceso al recurso.

Sobre el concepto de “interés general” contamos con un cuerpo doctrinal importante en número y en calidad, desde obras generales a monografías específicas. Sin embargo no ocurre así desde la perspectiva procesal. Recientemente, el que esto escribe se ha ocupado concretamente del tema del interés general desde la perspectiva procesal en el Capítulo Segundo de mi Ensayo en imprenta de próxima publicación, titulado “El Derecho Dispositivo De Las Partes En El Orden Civil, Contencioso-Administrativo y En La Jurisdicción constitucional”. En él reflexiono que el concepto de interés general es una de las nociones clave del Derecho, y muy en particular del Derecho Administrativo, por cuanto sirve para definir la posición constitucional de la Administración Pública. Según el art. 103 CE “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.

La jurisprudencia pacíficamente supone una técnica de control de la actividad administrativa. El planteamiento es claro: la norma incorpora en su texto la expresión “interés general”, que es un ejemplo pacíficamente aceptado de concepto jurídico indeterminado. La Administración al intervenir en el uso ordinario de sus competencias, declara para un caso concreto la existencia de interés general. Por último el Juez al revisar la actuación de la Administración verificará si esa determinación de Interés General es ajustada a Derecho o no.

Dando un paso más, si ni la Constitución ni las leyes definen los intereses generales, solamente queda que la Administración se ocupe de su determinación en los casos concretos, y los jueces, a través del control judicial de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados perfilen su definición. A título de ejemplo, la STC 68/1984 de 11 de Junio, declara:

“No cabe desconocer que la facultad atribuida por la Constitución al Estado para definir el interés general, concepto abierto e indeterminado llamado a ser aplicable a las respectivas materias, puede ser controlada, frente a posibles abusos y a posteriori, por este Tribunal”.

Para mí la perspectiva procesal que hemos abordado –el interés general- para desbrozar el camino y recorrerlo más tarde mantenemos que dar una respuesta motivada y no simplemente la escueta de que afecta o no al interés general, para garantizar la protección no ya de un derecho fundamental sino de los valores y principios que son las vigas maestras de todo Estado Social y Democrático, como es España.

En cuanto al Interés Casacional, repito, es una construcción jurisprudencial del Tribunal Supremo. En efecto, en la regulación antigua del Recurso de Casación tanto del ordinario como de los llamados para unificación de doctrina y en interés de la Ley, no se hace mención ni referencia alguna ni al interés general ni al Interés Casacional. Por el contrario, como más tarde expondré, sí se menciona en la nueva regulación el interés general, incluso se habla en plural de intereses generales. Por lo que se refiere al interés casacional objetivo se hace pivotar, como ya he adelantado, sobre esta construcción jurisprudencial nada más y nada menos que la admisión a trámite del recurso de casación.

2. Interés General e interés casacional en la Disposición Final tercera de la Ley 7 /2015, de 21 de Julio que modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del PJ

1. El art. 86.1. párrafo segundo al que venimos refiriéndonos, permite el recurso de casación contra sentencias de los Juzgados de lo Contencioso en única instancia, “…que contengan doctrina que se repute gravemente dañosa para los INTERESES GENERALES…”.

El art. 88.2.b) establece, para apreciar la existencia de interés casacional, que la resolución que se impugna: “siente una doctrina sobre dichas normas (se refiere a normas de Derecho estatal o de la Unión Europea) que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales”.

Por su parte, el Interés Casacional, con el adjetivo de “objetivo”, ha merecido para el legislador el siguiente tratamiento:

a) El art. 88.1 preceptúa que: “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

El nº 2 prevé los casos en los que el Tribunal Supremo podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, y el nº 3 cuando se presume que existe interés casacional. De todos los supuestos previstos en el nº 2 del art. 88 detengo mi atención en los recogidos en las letras b) y d) que respetivamente establecen:

• 2.b) “siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales”.

• 2.d) “Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de Ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida”.

Precisamente, sobre este último supuesto nº 2 letra d) el legislador en el párrafo final del art. 88 adopta una posición cautelar, creo que por ser consciente de estar en el límite competencial entre la independencia judicial del Tribunal a quo, y la del Tribunal Constitucional. Al primero le corresponde por aplicación del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en exclusiva plantear o no la cuestión de inconstitucionalidad, y al segundo –Tribunal Constitucional- conocer y resolver desde la inadmisión en su caso, a la estimación (art. 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Por lo que se refiere al nº 2 letra b) tal y como está redactado el precepto, no obstante la casuística que en él se reseña que parece abrir la puerta a un amplio abanico de posibilidades de recurso, al final supone un cheque en blanco para que el Tribunal Supremo cierre o abra el acceso a la admisión a trámite del recurso de casación, si bien es cierto que esa decisión que requerirá la forma de Auto deberá estar expresamente motivada.

2. Tres apuntes: el primero sobre la forma y supuestos de las resoluciones sobre admisión o inadmisión a trámite.

Está regulada la materia en los arts. 88, 89 y 90, en unos términos que pueden inducir a confusión. Así es, el art. 88.2 el Tribunal de Casación en el Auto de admisión debidamente motivado acepta que la resolución que se impugna incurre en algunas de las circunstancias de las letras a) a i), ambas inclusive.

En el nº 1 del mismo artículo el legislador precisa literalmente que “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite, cuando invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo”. En este nº 1 se precisa la Sala del Tribunal Supremo. En el nº 2 se dice “El Tribunal de Casación”. Creo que en este último caso se refiere a la Sala del Tribunal Supremo pero en trámite de admisión, y revestirá su resolución la forma de Auto.

También por Auto motivado se podrán inadmitir por la Sala del Tribunal Supremo, sección competente en los supuestos de las letras a), d) y e) por carecer manifiestamente de interés casacional.

El art. 89.4 faculta a la “Sala de instancia mediante Auto motivado tener por no preparado el recurso, previendo que contra este auto cabe recurso de Queja”. Observo que el término empleado es “Sala de instancia”. Yo me pregunto ¿Cómo se tramita la preparación del recurso de casación en los supuestos previstos para sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo? ¿Ante qué órgano jurisdiccional se presenta el recurso, en su caso, en trámite de preparación?.

El art. 89.1 establece que “el recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia…”. ¿Cabe interpretar que las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso también se preparará ante la Sala de instancia, sin ser, como resulta obvio Sala de instancia?

El art. 90.3 marca las formas que adoptará la resolución sobre admisión o inadmisión. Como regla general será por Providencia la inadmisión y de Auto la admisión. Y como excepción la inadmisión adoptará la forma de Auto en el supuesto contemplado en el art. 89.3.

En efecto, la inadmisión del recurso de casación adoptará la forma de Auto motivado en los supuestos del art. 88.2 letras a) d) y e). Por Auto también motivado en el caso del art. 89.4 por la Sala de instancia, auto que puede recurrirse en queja.

Segundo apunte: La eliminación de las cuantías como requisito para acceder a la Casación me parece un avance importantísimo al permitir plenamente el acceso al recurso de casación a todos los justiciables, no solamente a los más “poderosos económicamente hablando”. El Tribunal Supremo se equipara en esta materia al Tribunal Constitucional.

El nº 4 del art. 93 otorga al Tribunal Supremo la facultad de “castigar” a los justiciables que litiguen “con mala fe o temeridad”. El nuevo artículo 139 marca unas pautas para cuantificar la condena en costas y viene a ser un complemento del art. 93.4. Ambos artículos se ocupan de las costas y deben interpretarse, a mi entender, de forma complementaria.

Tercer apunte: Ya he adelantado anteriormente que el Interés Casacional objetivo es una construcción de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar el llamado juicio de relevancia que venía exigido en el nº 4 del antiguo artículo 86. En efecto, todos los supuestos contemplados en los números 2 y 3 del actual y vigente art. 88 son doctrina pacífica de la Sala Tercera construida a lo largo de los últimos años.

V. La Incidencia en el Derecho de defensa

de la regulación de la casacion después de la reforma

El art. 87. Bis nº 3 preceptúa: “La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de Casación”.

Este precepto me parece desafortunado, no solo por razones de mera técnica legislativa, sino también por otras formales y sustantivas, que incluso pudiera afectar al ejercicio del Derecho de Defensa, y eso, insisto, son “palabras mayores”. Vayamos por partes en el análisis que desarrollo a continuación.

1 Acotamiento de los supuestos a los que podría aplicarse el art. 87 bis.3

Queda acotado a los escritos de interposición y oposición, por lo que los trámites anteriores a éstos, esto es, solamente cuando el recurso ha superado todos los “obstáculos” hasta acceder a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se podrá aplicar este precepto. En definitiva, solamente se aplica “esta barrera” artificial para defender al Tribunal Supremo. No así a las Salas competentes de los Tribunales Superiores de Justicia en el que hemos llamado coloquialmente “recurso de casación autonómico”. Sin embargo, el fenómeno reciente y detestable del “corta y pega” afecta a todos los operadores jurídicos, y en todos los escenarios, no solamente a los abogados, también a los Jueces y Tribunales.

2. Contenido de las “limitaciones impuestas”

La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, como hemos visto, podrá determinar “la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas”. Lamentablemente, insisto, llega al papel una costumbre cada vez más arraigada y padecida por los abogados, de limitar el tiempo de intervención de las partes en las vistas de todos los órdenes jurisdiccionales. Pero en estos casos cabe “la respetuosa protesta y que conste en acta”. Sin embargo no cabe esta posibilidad en el último trámite previo a dictarse sentencia ante el Tribunal Supremo en un recurso de casación.

Por último y en lo que se refiere a la defectuosa técnica jurídica utilizada por el legislador al ubicar el precepto en la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998 y no donde le corresponde, que es en la Ley Orgánica del Poder Judicial, mi tesis es la siguiente:

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio que modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio de 1985, deja intactos en su reforma entre otros, los artículos 52 y 158.1 de la anterior Ley Orgánica del Poder Judicial, 152 y 158. Pues bien, entre las competencias que se atribuyen a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, no figura la prevista en el art. 87.Bis de la Ley 29/1998 reguladora de lo Contencioso-Administrativo. Bien es cierto que el nº 14 del art. 152 contempla una “cláusula abierta”. Esta es su redacción literal:

“En general cumplir las demás funciones que las leyes atribuyan a los órganos de gobierno interno de los Tribunales y que no estén atribuidas expresamente a los Presidentes”.

¿Encaja en el nº 14 del art. 152 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el reciente art. 87 bis nº 3?. Me parece dudoso, porque este precepto no va dirigido al funcionamiento de los órganos de gobierno interno, sino a los justiciables al limitarles cuantitativa y no sabemos si cualitativamente el ejercicio del derecho de defensa.

En definitiva las limitaciones previstas en el art. 87 bis nº 3 pudieran convertir los escritos de interposición y de oposición en el recurso de casación, caricaturizando nuestra expresión, en mensajes de las redes sociales que se limitan, como es sabido, a 140 caracteres, lo que para un escrito forense resulta realmente inadmisible.

Por lo que se refiere al art. 158.2 merece la pena recordar su contenido: “los actos de las Salas de Gobierno gozarán de ejecutoriedad, serán recurribles en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial y les serán de aplicación supletoria las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo”.

Epílogo. El Derecho de Defensa en el Siglo XXI

En octubre del año 2013 tuve el honor de dictar una conferencia en el Colegio de Abogados de Sevilla como fin del Curso de la Escuela de Práctica Forense de nuestro Colegio. Lo que allí dije sigue teniendo en mi opinión plena actualidad a mediados del año 2015, en estos tiempos de vértigo que nos está tocando vivir. Pero entonces no podía ni siquiera conocer que existiera una cuña extraña en una reforma globalmente positiva de un texto tan importante y necesario como es el del recurso de casación, facultando al Tribunal Supremo para cumplir su esencial competencia, su función nomofiláctica, cual es asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho.

¿Qué pinta el art. 87 bis nº 3 en un texto tan conseguido? A mi juicio nada, empañar una labor encomiable del legislador que ha alumbrado la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Pero además, y al hilo de lo que acabo de decir, en el nº 93, de septiembre de 2015 (págs.. 22 a 26), la revista “Abogados” publica un informe genéricamente titulado “Relaciones jueces-abogados, ¿Es necesaria una regulación?”. Entiendo que sería útil conocerlo. Pero en páginas anteriores, en el barómetro interno de la abogacía, el presidente de Metroscopia D. José Juan Toharia, entre otras conclusiones, resalta estas dos:

a) La segunda conclusión guarda relación con el estado de la Administración de Justicia. Cuatro palabras resumen la idea masivamente dominante al respecto en el conjunto de la abogacía española: buenos jueces, mala justicia.

b) Y cita respuestas a do preguntas: A la primera (si las decisiones de los Tribunales no son predecibles), el 52% de los encuestados responden que no. Y a la segunda (si las decisiones de los Tribunales no son homogéneas), el 67% de los encuestados responden afirmativamente.

Que cada cual saque sus propias conclusiones.

Yo termino repitiendo una vez más las palabras del Decano que fue del Colegio de Abogados de Madrid, Martí Mingarro, que incluso encontrándonos ya en la telecracia, sigue teniendo vigencia para el jurista esta reflexión:

“Hablar del futuro es retirar con cuidado el visillo de la ventana y otear el tiempo que viene (…) los juristas, los abogados, no tenemos como materia de trabajo elegantes especulaciones por el ser, por la nada, por la identidad. Manejamos sin embargo uno de los aspectos más trascendentales del comportamiento humano que es la libertad. La tutela de la libertad frente a otros, de la libertad frente al poder; del equilibrio de los derechos y libertades de todos y cada uno”.

Yo, repito, sigo pensando que sí.

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